Учеными достаточно точно отмечается специфика «архитектуры виртуального мира», при попытке регламентации которого не срабатывают «привычная теория права и модель правового регулирования», посему популярностью пользуются идеи о саморегулировании этой сферы отношений посредством сложившихся обычных и технических норм, однако проблема защиты интересов детей, противостояния кибератакам, защиты от криминальных проявлений в Интернете, необходимость «национально-правового опосредования цифровой среды» привели к необходимости создания системы норм, регулирующих отношения, «протекающие с использованием Интернета». Исследователи осмотрительно называют эту систему скорее отраслью законодательства, нежели отраслью права¹.

Как справедливо отмечает Л.И. Глухарева, догматичность права при всей необходимости ее новеллизации должна сохраниться как некий конструктивный признак права, обеспечивающий его стройность и определенность. Приветствуя многие тенденции обновления правовой догмы, автор с большой долей осторожности относится к предложению заменить понятие «отрасль права» понятием «отрасль законодательства» из-за его абстрактности².

Понятие отрасли как конструктивного элемента правовой системы сложилось в континентальном праве не случайно: один нормативный акт может включать нормы, относящиеся к регламентации разных по природе правовых отношений (гражданское, банковское, предпринимательское право – вот далеко не полный перечень отраслей, подотраслей, одним из источников которых является Гражданский кодекс РФ). Более того, замечает, анализируя содержание предмета отрасли права, А.Ф. Малый, «один и тот же нормативный правовой акт часто содержит нормы, которые могут быть отнесены к различным отраслям законодательства»³.

Феномену отрасли права посвящены многие исследования. На наш взгляд, наиболее интересным с позиций практической значимости дискурса за последние несколько десятилетий следует назвать анализ, произведенный Д.Е. Петровым в его кандидатской диссертации, где автор отмечает, что «к числу признаков отрасли права относятся характерные черты этого объекта как элемента системы (общие системные признаки)», поэтому, как следует из логики его рассуждений, «у двух непосредственно регулятивных юридических норм (норм-правил поведения) различной отраслевой принадлежности не должно быть совпадения по предмету правового регулирования»⁴.

Г.П. Курдюк акцентирует внимание на специфике предмета: «Отрасль права… - типовой элемент системы права, выражающий его сущность на соответствующем этапе развития, обладающий общеправовыми, субстанциональными и индивидуальными признаками и предназначенный для методически обособленного урегулирования определенной сферы (блока) общественных отношений»⁵.

А.А. Шаповалов также в диссертационном исследовании, определяя отрасль как правовое понятие в условиях интенсивного правотворчества, отводя ведущую роль в российской правовой системе институту права, демонстрирует, тем не менее, все ту же приверженность критерию предметной обособленности («сфера или род общественных отношений), отмечает и такие признаки, как «единый отраслевой понятийный аппарат», «механизм регулирования при наличии собственного набора юридических способов и средств»⁶.

А.А. Головина, определяя критерии образования самостоятельных отраслей в системе российского права, предлагает наряду с новеллой (считать одним из критериев дивергенцию системных связей, интенсивность системных связей между нормами) метод и предмет регулируемых отношений⁷.

В таком контексте принципиально важным становится вопрос: регламентируют ли нормы, обращенные к цифровым феноменам, принципиально новые отношения или предмет этих отношений следует классифицировать сообразно уже сложившейся системе при безусловном понимании того, что цифровизация привнесла в структуру и содержание этих отношений существенные новеллы?

Поэтому системные исследования последних лет оперируют понятиями «гражданско-правовая модель регулирования цифрового гражданского оборота и цифровых прав»⁸, «правовой режим цифровых данных»⁹, «правовое регулирование сети Интернет»¹⁰ и др., но не категорией «цифровое право».

Действительно, если мы обратимся к проблеме создания и совершенствования правового режима использования цифровых феноменов, анализ их правовой природы позволит нам утвердиться в аргументированности такого подхода.

Право как уникальный постоянно прогрессирующий феномен подвержено постоянному воздействию разнопорядковых факторов: от доктринально-идеологических до социально-экономических. Не последнее место в ряду этих детерминант занимают факторы научно-технического характера. Уровень динамики эволюции правовой регламентации заставил ученых и практиков задуматься о признании и в континентальном праве судебного правотворчества как механизма оперативно восполняющего пробелы и устраняющего коллизии в праве, вплоть до признания права высших судебных инстанций нормотворчествовать “сontra legem”¹¹. Конечно, в данном случае речь идет о субсидиарности источника, но сама постановка вопроса свидетельствует о динамичном расширении круга регламентируемых вопросов. В сложившейся ситуации методологически значимым шагом будет определение отраслевой принадлежности правоотношений, возникающих в цифровой среде, в том числе и при моделировании механизмов ее защиты от противоправных деяний. На первый взгляд высокая степень корреляции с IT, категорией «цифровая экономика», «кибербезопасность» определяют уникальность предмета регламентации и интенсивность системных связей между нормами. Назвав одной из приоритетных задач «обеспечение внедрения цифровых технологий в экономику и социальные сферы», нормы Указа Президента РФ от 7 мая 2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года» фактически задали новый отраслевой вектор развития права.

Однако при более детальном анализе становится очевидным, что принципиально новый предмет регламентируемые отношения не формируют, более того, их связь с уже сложившимися отраслевыми массивами, дивергенционные процессы как признак выделения самостоятельной отрасли мы не наблюдаем, к тому же искусственное изъятие их из системы сложившихся внутриотраслевых связей приведет к обеднению отрасли, искажению правовой природы регулируемых явлений.

Обратимся, например, к понятию «цифровое доказательство». Неизбежность регламентации этого феномена вызвана явлениями двух порядков: изменилась природа носителей информации, в том числе составляющей предмет процессуального доказывания, увеличилось число киберинцидентов, посягающих на безопасность личности, общества, государства. Целесообразность исследования этого явления именно в контексте предметной принадлежности к процессуальным отраслям позволяет видеть проблему правовой регламентации в комплексе. Так, применительно к уголовно-процессуальному праву важно учитывать заданный Уголовно-процессуальным кодексом РФ высокий стандарт допустимости, во многом осложняющий процедуру доказывания, перенесение проблемы определения критерия допустимости доказательств, существенности допущенного нарушения в сферу доктринальную, необходимость анализа правовых позиций Верховного Суда РФ и целого ряда доктрин, практика применения которых вполне устоялась («плоды отравленного дерева», «асимметрия допустимости доказывания» и др.), соотношения свойств допустимости и достоверности. Закрытость перечня средств доказывания в норме ч. 2 ст. 74 УПК РФ заставляет обратить внимание на проблему правовой квалификации цифрового доказательства, определения его вида, соотношения формы и (цифровой носитель) и содержания. В уголовно-процессуальной доктрине и правоприменительной практике сложился подход, в соответствии с которым «электронные документы следует рассматривать в качестве письменных доказательств»¹², а носители, по мнению проф. П.С. Пастухова, определяются как вещественные доказательства, также к вещественным доказательствам относят и «саму электронную информацию, ставшую результатом преступного действия, сгенерированная в информационной среде как след преступления»¹³.

Ряд авторов, в том числе и П.С. Пастухов, считают достаточным уточнить определение доказательства в Уголовно-процессуальном кодексе РФ, включив в него указание на то, что сведения могут быть и в электронной форме¹⁴. Другие авторы, находя такой подход недостаточным, предлагают не «втискивая в рамки традиционных видов доказательств качественно новую доказательственную информацию», «дальнейшее осмысление как содержания данного вида доказательств, так и особенностей правил их собирания, проверки и оценки»¹⁵.

Самостоятельную проблему, требующую скорейшего разрешения, представляет неопределенность терминологического подхода, параллельное использование двух терминов «электронное» и «цифровое» доказательство вплоть до отождествления этих терминов¹⁶, а если эти категории разграничиваются, исследователи не могут прийти к единству взглядов на критерий разграничения¹⁷.

Все обозначенные коллизии невозможно разрешить без системного анализа всех определившихся тенденций в уголовно-процессуальной доктрине и практике, корреляции понятий, сформированных предложений по новеллизации доказательственного права. Однако следует учесть, что проблема совершенствования правовой регламентации использования цифрового или электронного доказательства на данном этапе эволюции уголовно-процессуального права требует междисциплинарных исследований с участием специалистов в сфере IT. Привлечение последних также должно быть подчинено идее вживить принципиально новый механизм правовой регламентации использования цифровых и электронных доказательств с учетом всего спектра уже существующих нюансов квалификации правоотношений, сложившихся в уголовно-процессуальном доказывании.

Не менее яркий пример – попытка определения правовой природы автономного интеллектуального агента. Преимущественно дискурс касается рассуждений о допустимости признания частичного (усеченного) статуса субъекта за высокоинтеллектуальной программой, потенциально способной принимать автономные решения.

Более дискуссионными оказались вопросы допустимости гражданско-правовой ответственности. Предлагаются идеи отождествления правового режима эксплуатации таких программ по аналогии с источником повышенной опасности, объектом авторского права, однако А.В. Незнамов, М.В. Карлюк, Е.П. Побрызгаева предлагают рассматривать этот феномен как субъект с усеченной волей, поскольку программа способна к «автономному действию помимо воли создателя»¹⁸.

С высокой степенью вероятности можно заявить, что обсуждение вопроса о правовом статусе автономного интеллектуального агента, сопряженные с ним вопросы о допустимости привлечения его ответственности за причиненный материальный вред невозможно без системного ретроспективного исследования этой дилеммы в контексте системы и структуры отрасли гражданского права.

Рассуждая о правовой природе смарт-контракта, мы также не можем себе позволить отойти от обсуждений правовой природы этого феномена, рассуждения о которой возвращают нас в сферу гражданско-правовых отношений.

Проанализировав доктринальные подходы к понимаю смарт-контракта, О.С. Гринь, Е.С. Гринь, А.В. Соловьев выделяют целый ряд доктринальных подходов, каждый из которых апеллирует к теории гражданского права: смарт-контракт – программа (смарт-контракт), которая функционирует на платформе блокчейн, и традиционный договор, смарт-контракт как бы наслаивается на традиционный гражданско-правовой договор; договор, существующий в форме программного кода, имплементированного на платформе blockchain¹⁹.

Таким образом, очевидна необходимость исследования и регламентации цифровых феноменов только в контексте системного предметного исследования в рамках соответствующей отраслевой принадлежности донорского понятия, например: доказательство в рамках уголовно-процессуального доказывания – цифровое доказательство в рамках уголовно-процессуального доказывания, контракт – смарт-контракт, понятие объекта авторского права – сложный цифровой объект и др.

* * *

Итак, аргументированным, оправданным с позиций системности отрасли предполагается использование термина «цифровизация права» как отражающего процесс экспансии цифровых феноменов в правовую среду.

Тем не менее, наблюдая появление специальных учебных курсов и учебников, учебных пособий, именуемых «Цифровое право»²⁰, нельзя не констатировать полезность такого явления для акцентуализации внимания обучающихся на специфике правового режима отдельных цифровых феноменов. Важно рассматривать это явление именно как учебную дисциплину, процесс преподавания которой целесообразно перенести на последние учебные семестры, чтобы дисциплина действительно стала инструментом обобщения знаний.

Подобная ситуация уже знакома российской системе высшего юридического образования. Так, в XIX в., отрицая самостоятельный характер отрасли «торговое право», Г.Ф. Шершеневич, тем не менее, считал целесообразным преподавание указанной дисциплины в университете и даже написал великолепный учебник торгового права²¹.