Постановка проблемы. История возникновения российского нотариата. Нотариат занимает особое, ни с чем несравнимое место в системе защиты частных и публичных прав в сфере гражданской юрисдикции. Природа его уникальна – это негосударственный орган, реализующий публично-правовые функции.

Функции нотариата также специфичны – он осуществляет превенцию в сфере гражданской юрисдикции. В силу этого задача нотариата – создание условий, при которых субъекты гражданских и связанных с ними правоотношений смогут беспрепятственно реализовать свои права, свободы и законные интересы. Нотариат – единственный юрисдикционный орган такого рода; превенцию в уголовно-правовой и административной сферах осуществляют правоохранительные органы, однако в их задачи не входит пресечение гражданско-правовых нарушений.

История появления нотариата в России большинством авторов связывается с введением в действие Русской правды и законов Ярослава Мудрого. Именно в этих нормативных актах впервые были закреплены правила наследования, а также основные способы регулирования гражданско-правовых отношений в Древней Руси¹.

Ученые отмечают, что обычай утверждать права на землю и на холопов впервые появился у духовенства, а позднее такие грамоты составляли дьяки и подьячие, состоявшие при присутственных местах.

После Судебной реформы 1864 г. крепостную часть отделили от судебных палат, а соответствующие обязанности возложили на нотариусов². По свидетельству К.А. Корсика, в Вексельном уставе 1729 г. впервые упоминается должность нотариуса³.

С точки зрения настоящего исследования важным представляется то, что нотариат выделился из «тяжебного производства», т.е. из судебной деятельности. Исследователи указывают, что нотариальное производство составляло часть дел судебного управления. В 1862 г. было решено вывести его, как и другие охранительные дела, из судебного производства и передать нотариусам, которые под наблюдением судебных мест стали заведовать совершением актов о различных обязательствах⁴.

Таким образом, полномочия нотариата онтологически связаны с судебной деятельностью. При этом нотариат в отличие от суда – орган бесспорной юрисдикции.

Охранительное (особое) производство и нотариат. Впрочем, и в ведении судов остаются т.н. бесспорные дела. В Российской Империи их рассмотрение именовалось «охранительным производством», в настоящее время используется термин «особое производство».

Так, Е.А. Нефедьев писал, что в охранительном производстве в отличие от спорного порядка никакого притязания не заявляется, и возбуждается оно не вследствие нарушения права, а ради того, чтобы предупреждать нарушение прав посредством установления оснований их приобретения⁵.

Собственно, именно эту цель преследуют и заявители, обратившиеся за совершением нотариального действия. Как указывали советские ученые, нотариат есть система государственных органов, к компетенции которых отнесено удостоверение наличия прав и фактов, имеющих юридическое значение, а также совершение действий, связанных с удостоверением указанных обстоятельств⁶.

Процессуальные особенности рассмотрения и разрешения дел особого производства продиктованы именно отсутствием в них спора о праве и, следовательно, сторон с противоположными юридическими интересами к делу. В.К. Пучинский указывал, что особое производство начинается заявлением, а не иском, и подает его заявитель, который ни к кому юридических претензий не имеет. Он лишь просит суд установить определенный юридический факт, либо признать наличие у него того или иного субъективного права⁷.

Однако обратиться в суд с заявлением об установлении юридического факта можно не в любом случае. В соответствии со ст. 265 ГПК РФ суд устанавливает факты, имеющие юридическое значение, только при невозможности получения заявителем в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих эти факты, или при невозможности восстановления утраченных документов.

Во внесудебном порядке установить юридические факты возможно посредством обращения в уполномоченные государственные органы либо к нотариусу.

Нотариусы также имеют дело с бесспорными ситуациями. Например, удостоверяя сделку, они создают условия для последующей беспрепятственной реализации ее сторонами своих прав и законных интересов. Совершение других нотариальных действий также преследуют превентивную цель.

Перечень нотариальных действий, совершаемых нотариусами, содержится в ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. Он исчерпывающий. Особого внимания заслуживают нотариальные действия, связанные с удостоверением юридических фактов (гл. 14). Так, нотариусы удостоверяют: факт нахождения гражданина в живых (ст. 82); факт нахождения гражданина в определенном месте (ст. 83); тождественность личности гражданина с лицом, изображенным на фотографии (ст. 84); тождественность подписи инвалида по зрению с факсимильным воспроизведением его подписи (ст. 84¹); факта возникновения права собственности на объекты недвижимого имущества в силу приобретательной давности (ст. 84²); удостоверение времени предъявления документов (ст. 85).

В судебном порядке, по правилам особого производства, также устанавливаются факты, имеющие юридическое значение: например, признания гражданина безвестно отсутствующим или объявление его умершим (гл. 30 ГПК РФ); о признании движимой вещи бесхозяйной и признании на нее права собственности (гл. 33 ГПК РФ); восстановления прав по утраченным ценным бумагам (гл. 34 ГПК РФ); о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния (гл. 36 ГПК РФ) и др.

«Невооруженным» глазом видно, что и суд, и нотариат устанавливают однородные, схожие юридические факты. Что касается судебной процедуры их установления, то фактически она отсутствует: например, согласно положению ст. 278 ГПК РФ судья при подготовке дела к судебному разбирательству выясняет, кто может сообщить сведения об отсутствующем гражданине, а также запрашивает соответствующие организации по последнему известному месту жительства, месту работы отсутствующего гражданина, органы внутренних дел, службу судебных приставов, воинские части об имеющихся о нем сведениях. Иными словами, судья работает с документами и соответствующими органами власти в кабинете. Состязательный процесс не проводится; решение выносится на основании поступивших суду сведений. В данном случае трудно отнести деятельность суда к правосудию.

В литературе высказано противоположное мнение: так, некоторые авторы полагают, что процесс установления юридических фактов не сводится к простому поиску данных, а поиск истины всегда сопровождается анализом как сложившейся ситуации, так и правовых норм, их последствий, и т.д.⁸ Однако отметим, что, хотя и анализ ситуации, и поиск необходимой информации – несомненно, ответственный процесс, требующий профессиональной подготовки, но к процессуальной форме деятельности по отправлению правосудия отношения не имеет.

Р.Е. Гукасян полагал, что состязательность пронизывает все гражданское судопроизводство, в том числе и особое производство. Поскольку процессуальное законодательство предусматривает необходимость привлечения к участию в деле заинтересованного лица, то, по мнению ученого, тем самым подтверждается состязательный характер особого производства⁹. Однако все же трудно согласиться с этим подходом. Дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, характеризуются отсутствием второй стороны, а следовательно, ни о какой состязательности в производстве по этим делам речи идти не может.

Согласимся с мнением В.В. Аргунова о том, что суд в делах об установлении юридических фактов ограничивается констатацией их наличия или отсутствия в отношении правового статуса конкретного заявителя¹⁰.

Т.А. Онопко также отмечает, что при рассмотрении судом дел об установлении юридических фактов производится лишь констатация наличия или отсутствия искомых обстоятельств, которые имеют значение для реализации заявителем его прав и обязанностей¹¹.

Представляется, что в целях «разгрузки» судебной системы было бы целесообразно отнести к компетенции нотариата все дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение, в том числе те, которые сегодня рассматривает суд.

Следует отметить, что идея исключения определенных категорий гражданских дел из компетенции судов общей юрисдикции рассматривалась в трудах Н.А. Чечиной. Она указывала, что только при разграничении правил подведомственности, исключении их конкуренции, возможно обеспечить эффективную защиты гражданских прав и законных интересов. Дела, которые не требуют разрешения спора, могут быть рассматриваемы административными органами и нотариатом, а взыскания по ним должно осуществляться на основании бесспорного документа, предъявляемого кредитором. Должник же, в случае несогласия, вправе защищаться при помощи иска¹².

Это весьма разумный подход. По этому же принципу «устроено» приказное производство. Суд рассматривает заявленное требование в упрощенной процессуальной форме, без вызова противоположной стороны (должника). Последний же, получив копию приказа, может направить заявление о его отмене и уже в исковом производстве защищать свои права.

В первую очередь к компетенции нотариата следует отнести дела о признании гражданина безвестно отсутствующим или объявлении его умершим; дела о признании движимой вещи бесхозяйной и признании на нее права собственности; о восстановлении прав по утраченным ценным бумагам; о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния.

Рассматриваемый вопрос – о возможности передачи дел об установлении юридических фактов нотариусам – поднимался В.В. Аргуновым. Он же высказал обоснованное суждение о том, что для реализации этого предложения нужен конкретный «нотариальный» правовой механизм, с помощью которого будет обеспечиваться выполнение нотариусами их новых полномочий¹³. Вместе с тем трудно согласиться, что такой механизм в нотариальной деятельности в настоящее время отсутствует. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате достаточно детально регламентируют порядок и правила совершения нотариальных действий. Кроме того, что мешает ввести дополнительные правила?

Вместе с тем нельзя механически «изъять» все дела особого производства из судопроизводства и передать их нотариусам. Дело в том, что часть из них, несмотря на закрепление в рамках раздела о рассмотрении т.н. бесспорных дел, все же характеризуется наличием спора о праве.

В первую очередь это касается производства по делам об ограничении дееспособности гражданина, признании гражданина недееспособным, ограничении или лишении несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами (гл. 31 ГПК РФ).

Несмотря на то что указанная категория дел традиционно рассматривается в порядке особого производства, согласиться с тем, что в них отсутствует спор о праве, нельзя. Тем более учитывая то, что гражданин, в отношении которого рассматривается дело о признании его недееспособным, должен быть вызван в судебное заседание, если его присутствие в судебном заседании не создает опасности для его жизни или здоровья либо для жизни или здоровья окружающих, для предоставления ему судом возможности изложить свою позицию лично либо через выбранных им представителей (ч. 1 ст. 284 ГПК РФ). Да и вряд ли можно представить кого-либо, кто не возражал бы против признания его недееспособным.

Например, гражданка И.Б. Делова, признанная судом недееспособной по причине установленного у нее психического расстройства в форме легкой умственной отсталости, которое не позволяет ей понимать значение своих действий и руководить ими в сфере гражданско-правовых отношений, охраны своих жилищных прав, семейно-брачных отношений, в сфере решения вопросов, относящихся к получению медицинской помощи, настолько явно находилась в состоянии правового спора и с судом, и с заявителем по ее делу (Санкт-Петербургское государственное бюджетное стационарное учреждение социального обслуживания «Психоневрологический интернат N 3»), что обратилась в Конституционный Суд РФ за защитой своих прав.

Конституционный Суд РФ сформулировал свою правовую позицию по данному делу, указав, что «при допустимости ограничения того или иного права в соответствии с конституционно одобряемыми целями государство, обеспечивая баланс конституционно защищаемых ценностей и интересов, должно использовать не чрезмерные, а только необходимые и строго обусловленные этими целями меры; публичные интересы, перечисленные в статье 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации, могут оправдать правовые ограничения прав и свобод, только если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей и вместе с тем не посягают на само существо права и не приводят к утрате его основного содержания (постановления от 30 октября 2003 года № 15-П, от 22 марта 2005 года № 4-П, от 14 июля 2005 года № 9-П, от 16 июня 2009 года № 9-П и др.)»¹⁴.

Е.В. Васьковский, характеризуя охранительное производство, писал, что при их разборе судебные учреждения не утрачивают свой статус органов судебной власти и по этой причине должны руководствоваться общими началами процессуальной деятельности. При этом классик разграничивал дела охранительного производства на две группы: односторонние и двусторонние. При рассмотрении двусторонних охранительных дел (например, о вводе во владение, о выделе доли супруги и др.) требуется соблюдать принципы гражданского процесса, прежде всего равноправности¹⁵.

Г.А. Гаджиев подчеркивает то обстоятельство, что признание гражданина недееспособным порождает ограничение его во многих правах в смысле ст. 55 Конституции РФ¹⁶.

М.С. Шакарян писала, что, по ее мнению, понятие сторон процесса применимо к отдельным категориям дел особого производства, в частности тем из них, в которых оспаривается правовое состояние другого лица¹⁷.

Таким образом, очевидно, что дела о лишении или ограничении дееспособности гражданина имеют спорный характер, и должны рассматриваться по правилам искового производства.

Спорную правовую природу имеют также дела о госпитализации гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь, в недобровольном порядке и психиатрическом освидетельствовании в недобровольном порядке (гл. 35 ГПК РФ).

Поскольку нотариат – это орган бесспорной юрисдикции, передача ему дел, в которых присутствует спор о праве, недопустима. Нотариат не назван также в ст. 11 ГК РФ в числе субъектов, осуществляющих защиту субъективных гражданских прав и законных интересов.

Весьма продуктивной видится идея передать нотариусам дела о внесении изменений в документы граждан. Речь идет о наличии расхождений в написании имени, отчества или фамилии лица в различных документах (Геннадьевич и Геннадиевич; Наталья и Наталия и т.п.). Для устранения указанной проблемы гражданам необходимо обращаться в суд. Однако в данной ситуации речь идет именно об установлении юридического факта принадлежности документа конкретному лицу – и нотариусы могут осуществить необходимое действие. Кроме того, это будет способствовать снижению нагрузки на судебную систему.

Приказное производство и нотариат. Помимо сказанного определенным онтологическим единством обладают нотариальные действия и отдельные категории дел приказного производства.

Как и особое, приказное производство в юридической науке считается бесспорным. По обоснованному мнению Е.В. Слепченко, приказное производство характеризуется бесспорностью требований, которые связаны с денежными средствами или движимым имуществом, а сами требования подтверждаются письменными доказательствами (документами), обладающими высокой степенью достоверности¹⁸.

Так, судебный приказ выдается, если требование основано на нотариально удостоверенной сделке, или на сделке, совершенной в простой письменной форме; на совершенном нотариусом протесте векселя в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта (ст. 122 ГПК РФ).

Процедура вынесения судебного приказа характеризуется отсутствием судебного заседания, судья решает вопрос об обоснованности требования исходя из представленных заявителем доказательств, в пятидневный срок со дня поступления заявления в суд. Должник, получивший судебный приказ, вправе с ним не согласиться и в установленный законом срок направить суду, вынесшему приказ, свои возражения. Судья, получив возражения должника, отменяет судебный приказ. В определении об отмене судебного приказа судья разъясняет взыскателю, что заявленное требование им может быть предъявлено в порядке искового производства (ст. 129 ГПК РФ).

Соответственно, было бы правильно передать вышеуказанные требования для разрешения нотариусам, тем более что у заинтересованных лиц всегда сохраняется возможность оспорить их решения в судебном, исковом, порядке. Эта мера будет эффективнее, нежели предложение о внедрении в российскую правовую систему «европейского приказного производства», которое заключается в упрощении, ускорении и сокращении судебных расходов и в свободном обращении европейского исполнительного листа¹⁹.

И.В. Решетникова пишет, что дела приказного производства в силу их бесспорного характера было бы логично передать нотариусам, которые имеют право на совершение исполнительной надписи по ряду бесспорных требований. Она отмечает, что в СССР нотариальные органы придавали исполнительную силу долговым и платежным документам. В связи с этим ученый задает вопрос: возможно, стоит все бесспорные требования передать нотариусам для совершения по ним исполнительной надписи?²⁰

Ответ на этот вопрос, по нашему мнению, скорее отрицательный. В компетенцию нотариата входят вопросы, связанные с установлением юридических фактов, и ни при каких условиях в нее не могут быть включены спорные вопросы.

Между тем в перечень дел, подлежащих разрешению в приказном производстве, включены как спорные, так и бесспорные требования. Например, дела о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей представляют собой фактически спор о праве.

М.А. Рожкова указывает, что «спор о праве» представляет собой сложный юридический состав, в котором обязательно наличие трех условий: нарушение субъективного права лица; предъявление обладателем нарушенного права требования к нарушителю; неисполнение нарушителем требования правообладателя²¹.

Требование, основанное на нотариально удостоверенной сделке, или сделке, совершенной в простой письменной форме, фактически является частью этой сделки, вытекает из ее содержания и определяется, регулируется им, поэтому можно говорить, что, по сути, это вопрос установления юридического факта (является ли заявленное условие частью совершенной сделки).

Что же касается взыскания алиментов, то необходимо решить вопрос о наличии у заявителя указанного права, рассчитать размер подлежащих уплате алиментов. Кроме того, неуплата второй стороной алиментов – прямое свидетельство наличия спора.

В целом следует согласиться с мнением Д.Я. Малешина о том, что именно нотариат может содействовать устранению многих текущих проблем судебной системы. Целый ряд дел приказного и особого производств может быть передан нотариату, а перечень юридических фактов, подлежащих удостоверению нотариусом, должен быть расширен, как и перечень оснований для совершения нотариусом исполнительной надписи²². Особое же внимание следует обратить на то, что лишь «ряд» дел (а не все) особого и приказного производств могут быть переданы нотариусам.

Нотариат и внесудебное урегулирование споров. Онтологическое единство суда и нотариата позволяет говорить еще об одном направлении их взаимодействия.

Законодатель прикладывает много усилий для внесудебного примирения участников гражданско-правовых конфликтов. Так, Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 22 июня 2021 г. № 18²³ установлен обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования отдельных гражданских дел, рассматриваемых в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства.

Если целью закрепления этого порядка является разрешение максимально возможного числа правовых конфликтов в досудебном порядке, то необходимо предусмотреть такую форму примирения, которая в дальнейшем исключит возможность обращения «спорщиков» в суд с тождественным требованием.

Заключение сторонами спора гражданско-правового соглашения не будет препятствовать возбуждению в суде дела по тому же предмету и тем же основаниям. Как известно, наличие гражданско-правовых соглашений по предмету спора не является основанием ни для отказа в принятии судом искового заявления, ни для возвращения искового заявления.

Следовательно, для досудебного урегулирования следует применять такой механизм, который способен обеспечить, в случае необходимости, принудительное исполнение согласованных сторонами условий. Таким механизмом может выступить лишь нотариальное удостоверение соглашений о примирении. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате предусматривают возможность удостоверения лишь медиативных соглашений (ст. 59¹). Следует закрепить возможность нотариального удостоверения любых соглашений о примирении, включая те, которые стороны заключили самостоятельно, без посредника, путем переговоров.

Кроме того, требуется внести в гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство такое основание для отказа в принятии искового заявления, как наличие нотариально удостоверенного соглашения о примирении.

Выводы. История возникновения российского нотариата демонстрирует его онтологическое «родство» с судом. В ведение нотариата были переданы гражданские дела, ранее разрешавшиеся в судебном порядке. Однако принципиальное различие суда и нотариата заключается в том, что нотариат – орган бесспорной юрисдикции, в то время как основная деятельность суда связана с рассмотрением и разрешением правовых конфликтов.

«Юридическим атавизмом» можно считать рассмотрение судами дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение. В строгом смысле производство по этим делам не может быть охарактеризовано как судопроизводство. Решая вопрос об установлении юридического факта, суд действует вне рамок процессуальной формы, состязательный процесс не проводится, а в случае, если возникает спор о праве, заявление должно быть оставлено без рассмотрения.

Передача нотариусам «бесспорных» дел особого и приказного производства – единственный шаг, который с очевидностью будет способствовать разгрузке судебной системы.

Внесудебное примирение как обязательное условие для обращения в суд по ряду гражданских дел должно выступать надежной гарантией защиты прав участников правового конфликта, обладать свойством исполнимости – это достижимо при введении правил об обязательном нотариальном урегулировании внесудебных соглашений о примирении.