В системе разделения властей каждый институт имеет свое предназначение. Казалось бы, на этой основе довольно несложно распределить функции (предметы ведения) и полномочия. В принципиальной схеме так и есть. Однако в реальности существуют три фактора, затрудняющие распределение компетенции, что создает не только юридическую проблему, ибо споры по этим вопросам могут перерасти в серьезные межинституциональные столкновения и привести государственность в кризисное состояние.

<em>Первый</em> фактор можно назвать политико-психологическим. Имеется в виду вполне понятное стремление людей, «скрывающихся» за понятием «орган государственной власти», расширять компетенцию данного органа, дабы <em>повысить свою влиятельность</em>. Иными словами, в сфере публичной власти расширение компетенции зачастую питается политическими и личными амбициями лиц, входящих в состав того или иного государственного органа.

<em>Второй</em> фактор – относительность критериев, по которым ветви власти разделяются. Речь о том, что термины «законодательная», «исполнительная», «судебная» ветви власти довольно условны, ибо практически любой публично-властный институт может (а иногда и обязан) использовать некоторые организационно-правовые формы и методы, свойственные институтам, относящимся к иным ветвям власти. Например, парламент (палата) не только принимает законы, но при определенных обстоятельствах может выступать как судебный орган (импичмент) или как орган исполнительной власти (парламентское расследование). Президент и правительство (там, где оно существует как отдельная институция), как правило, имеют право издавать нормативные правовые акты, причем иногда по таким предметам, которые весьма трудно отличить от предметов законодательного регулирования. Высший суд в меньшей степени, но тоже имеет полномочия, напоминающие полномочия органов как законодательной власти (например, принятие обязательных для исполнения нижестоящими судами постановлений, обобщающих судебную практику).

Наконец, <em>третий</em> фактор – самый значимый – заключается в том, что ни одна конституция не в состоянии урегулировать все вопросы (общественные отношения), которые могут возникать в ходе осуществления государственной власти, или закрепляет полномочия в общей форме, что позволяет толковать их разными органами по-разному. Вследствие такой «пробельности» образуется некая <em><strong>«серая зона компетенции»</strong></em><em><strong> (</strong></em><em><strong>«зона временно ничейной компетенции»</strong></em><em><strong>)</strong></em>. Подозрения в неконституционности или споры о компетенции и возникают, главным образом, когда из этого «резервуара» какой-то орган «притягивает» к себе полномочия, а иногда и функции (я это называю «компетенционной гравитацией»¹).

Расширять собственную компетенцию теоретически могут <em>все</em> высшие органы государственной власти. Однако на практике активная «компетенционная гравитация» характерна лишь для институционально сильного президента. Остальные органы государственной власти редко «покушаются» на полномочия и функции из «серой зоны».

Необходимость и возможность <strong>правительства</strong> как отдельного органа власти расширять свою компетенцию нейтрализуют (ограничивают) два обстоятельства. Первое – <em>малая степень</em><em> институциональн</em><em>ой</em><em> самостоятельност</em><em>и</em>. Орган под названием «правительство», «кабинет министров», «совет министров» и т.п. всегда был и является органом подконтрольным и подотчетным парламенту (не только в парламентской, но и нередко в смешанной модели) и / или президенту. Это формально ограничивает возможность правительства расширять собственную компетенцию «без санкции патрона». Это ограничивает возможность правительства расширять собственную компетенцию «без санкции патрона». В то же время – и это второе обстоятельство – правительство обладает своего рода «компетенционной самодостаточностью», поскольку его компетенцию, за исключением немногих конкретных полномочий (чаще всего процедурных), невозможно строго определить. Можно сказать и иначе: правительственная компетенция включает все функции, принадлежащие государству, за исключением функций других публично-властных институтов (в данном случае пренебрежем особенностями, свойственными федеративному государству). Неслучайно правительственная компетенция закрепляется в конституциях обычно в самой общей форме.

У<em> </em><strong>высшего суда (судов</strong>²<strong>)</strong>, напротив, компетенция определена законодательством, что естественно: органы правосудия не могут (не должны) руководствоваться целесообразностью, что характерно для институтов политической власти, призванным искать оптимальное решение той или иной проблемы (разумеется, целесообразность тоже ограничена законодательством). К тому же судебная власть (в норме) не имеет рычагов для самостоятельного расширения своей компетенции. История, правда, знает случай, когда суд «явочным порядком» расширил свою компетенцию: в начале XIX в. Верховный суд США благодаря позиции его председателя Дж. Маршалла приобрел дополнительную функцию конституционного контроля. Но это – исключение из правил, которое впоследствии (в ХХ в.) в других странах было «учтено»: создана отдельная институция – орган конституционной юстиции (конституционный суд).

Сложнее обстоит дело с <strong>парламентом</strong>. Этот институт изначально был нацелен на расширение собственной компетенции. Постепенно, хотя и с переменным успехом, он не только отбирал полномочия у монарха, но и ограничивал власть последнего посредством расширения своих контрольных полномочий. Правда, на протяжении первых 700 - 800 лет парламент (имеется в виду, прежде всего, родоначальник парламентаризма – английский парламент) захватывал «куски власти» не из «зоны временно ничейной компетенции», каковой при абсолютизме еще не было.

Однако «золотой век» для законодательной власти (в разных странах не одномоментно) закончился: «компетенционная гравитация» парламента пресеклась. Не потому, что у монарха стало больше «нечего отбирать», а потому, что политический класс осознал: далеко не с любой функцией парламент способен справиться. Губительность «тирании законодателя» показала американская история, когда практически во всех штатах (до их объединения в единое государство) законодательные собрания главенствовали над исполнительной властью.

Сам характер организации и деятельности парламента не позволяет ему быть определителем политики, центром кадровых решений и вообще подменять собой исполнительную власть. В своем эссе, вошедшем в «Федералист» под номером 22, А. Гамильтон напоминал, насколько слабым органом власти был высший орган Конфедерации штатов до их объединения – Континентальный конгресс, чья организация «сама по себе совершенно неуместна для выполнения тех полномочий, которые по необходимости вверены Союзу»³. (Напомню, что американская протоконституция – Статьи Конфедерации – не предусматривала органа исполнительной власти. Американский историк Р. Римини утверждал, что «делегатам, писавшим Статьи Конфедерации, <em>не хватало опыта</em>, чтобы создать работоспособную центральную власть, учитывающую при этом суверенитет каждого штата»⁴. Д. Маккой также считает, что это была «<em>наспех написанная конституция</em>, связывавшая штаты во время совместной борьбы против Британии»⁵.) Поэтому, завершал Гамильтон свою мысль, если сохранить идею главенства парламента, то «либо этот механизм из-за имманентной слабости его структуры распадется на куски вопреки всем нашим неразумным усилиям укрепить его, либо последовательным увеличением его силы и энергии, как подскажет необходимость, мы в конечном итоге аккумулируем в одном органе важнейшие прерогативы суверенитета и таким образом навяжем потомству одну из самых отвратительных форм правления, которую могло только создать слепое воображение. Так на деле мы учредим ту самую тиранию, которую противники новой конституции либо стараются не допустить делами, либо говорят об этом»⁶.

В <em>парламентской</em> системе эволюция взаимоотношений законодательной и исполнительной власти привела к тому, что законодательный орган оказался под влиянием правительства, хотя формально стоит над ним. В системе же <em>президенциализма</em> парламент как бы вновь попал во времена дуалистической монархии, только «с противоположным знаком»: если раньше он «откусывал куски власти» у монарха, то ныне, наоборот, <strong>президент</strong> успешно расширяет свою компетенцию. Удивительного тут ничего нет. В отличие от монарха, президент имеет <em>те же природу и степень легитимности, что и парламент</em>.

Кое-где, правда, парламенты пытаются продемонстрировать свое главенство, пытаясь получить полномочия контрольного и кадрового характера. Однако такие попытки чаще всего оказываются безуспешными: орган конституционной юстиции, сопоставляя предназначение парламента и президента, обычно становится на сторону последнего – как в президентской, так и смешанной моделях. Например, в 1983 г. Конгресс США предпринял попытку установить контроль над актами и действиями отраслевых органов исполнительной власти посредством «законодательного вето» – запрета, налагаемого на решения и действия ведомств совместной резолюцией палат, одной палаты или даже отдельного комитета Конгресса. Но Верховный суд США счел это вторжением в прерогативы исполнительной власти⁷.

Уже в первое американское президентство (Дж. Вашингтона) стало ясно, что конституционное распределение компетенции между Президентом и Конгрессом не отвечает на все вопросы, возникающие в реальной жизни. Но отнюдь не сразу стало понятно, что именно президенту свойственна «компетенционная гравитация». О том, кому должно принадлежать полномочие разрешать новые проблемы, между «отцами-основателями» не было единого мнения.

Как пишет П.А. Кучеренко, ссылаясь на американских историков, «после принятия Конституции США наметилась новая линия идеологического противостояния между бывшими соратниками победившего федерализма, а именно конгрессистом (и ориджиналистом) Джеймсом Мэдисоном и президенциалистом (и нон-ориджиналистом) Александром Гамильтоном. Поводом для начала “боевых действий” между бывшими соратниками стала изданная в 1793 г. президентом Вашингтоном Прокламация о нейтралитете США в войне реакционной Великобритании против революционной Франции. Под псевдонимом “Пацификус” Гамильтон написал статью, которую посвятил анализу полномочия Конгресса объявлять войну. Итогом статьи было утверждение, что внешнеполитические (федеративные — в терминологии Локка) полномочия Конгресса представляют собой “изъятия и ограничения” (“exceptions and qualifications”) Статьи Второй Конституции США, наделяющей президента общим полномочием главы исполнительной власти. В своей ответной статье под псевдонимом “Гельвидиус” Мэдисон открыто обвинил Гамильтона в попытке навязать американскому политическому сознанию и практике монархические идеи, несовместимые с республиканскими принципами 1776 и 1787 гг. В этой же статье Мэдисон доказывает, что аргументация Гамильтона фактически повторяет логику британских комментаторов, которые рассматривали королевские прерогативы в системе британского управления как “прерогативы исполнительной власти”»⁸.

При всем сочувствии логике Дж. Мэдисона, который под словами о «навязывании монархических идей, несовместимых с республиканскими принципами» подразумевал опасность превращения президента в авторитарного правителя, в этом споре я всё же на стороне А. Гамильтона. Страх перед авторитаризмом не должен доходить до такой степени, чтобы вообще лишать президента возможности принимать важные неотложные решения, когда конституция точно не определяет, в чьей компетенции находится данное полномочие. <strong>Поиск баланса между необходимостью реагировать на угрозы и опасностью авторитарной эволюции составляет одну из главных задач государствоведения</strong>. С этой целью важно понимать, по каким направлениям (или в каких формах) происходит <em>легальное</em> расширение президентской компетенции. Думается, можно выделить три таких направления.

<em><strong>Делегирование полномочий парламентом</strong></em>. Вообще «делегирование полномочий» – понятие, которое понимается по-разному: и как предоставление новых полномочий, принадлежность которых <em>не была определена</em> (они лежат в «серой зоне» компетенции), и как предоставление одним органом власти другому (или одного уровня власти – другому) части <em>собственных</em> полномочий, а точнее – права временно осуществлять некоторые из них. Строго говоря, сама этимология слова «делегирование» свидетельствует о правильности второй точки зрения.

Речь при этом идет не о том, что законодательный орган перестает осуществлять делегированные полномочия, а о том, что президенту предоставляется право осуществлять их <em>наряду</em> с парламентом⁹ или <em>участв</em><em>овать</em> в их реализации. В то же время недопустимо делегировать конституционные полномочия, предоставленные данному органу в конкретной форме либо непосредственно вытекающие из его предназначения¹⁰.

Долгое время сама возможность делегирования полномочий в науке конституционного права подвергалась сомнениям¹¹, а на практике если и применялось, то скорее в качестве исключения. Реальность, однако, заставила решить вопрос в пользу допустимости делегирования. Так, в США «слом стереотипа» произошел в период Великой депрессии 1930-х годов, когда Верховный суд разрешил делегирование, хотя и в ограниченном объеме¹². С тех пор Конгресс не раз пользовался таким разрешением. Как отмечает У. Бернам, «добрая часть ответственности за появление того, что называют “имперским президентством”¹³, лежит на Конгрессе, который выступил партнером исполнительной власти в установлении и поддержании такого рода президентства. Истории США известны случаи, когда сильные президенты “ухватывали кусок власти”, но в основном Конгресс сам, по собственному желанию делегировал власть Президенту»¹⁴. Причем, когда тот же Конгресс пытался «вытребовать назад часть своей власти от исполнительной ветви власти», такие попытки часто оказывались безуспешными¹⁵.

Но что побуждает парламент делиться с президентом своей властью? Главным образом это понимание собственной невозможности быстро и эффективно разрешить острую проблему, нейтрализовать угрозу государственности. У. Бернам верно заметил: «Хотя ответственность за осуществление внешней политики разделена между Президентом и Конгрессом, различия в характере функций и организации двух ветвей государственной власти делают исполнительную власть¹⁶<em> более оперативной для реагирования на возникающие в современном мире кризисы, чем Конгресс</em>. Участие Соединенных Штатов в двух мировых войнах и последующее утверждение их как мировой державы, различные международные конфликты создали необходимость для государства <em>быстро принимать решения и оперативно отвечать на изменяющуюся в мире ситуацию – это то качество, которым, скорее, обладает ветвь власти, возглавляемая одним человеком</em>, действующим с помощью аппарата советников, а не ветвь власти, представленная 535-членной плюралистично образованной и функционирующей легислатурой»¹⁷.

Можно привести пример и из истории России. В сложнейшее время осени 1991 г. Съезд народных депутатов РСФСР принял несколько актов, наделявших Президента Б.Н. Ельцина чрезвычайными полномочиями сроком на один год. В частности, в постановлении Съезда от 1 ноября 1991 г. № 1831-I «О правовом обеспечении экономической реформы»¹⁸ устанавливалось, что указы Президента, изданные «по вопросам банковской, биржевой, валютно-финансовой, внешнеэкономической, инвестиционной, таможенной деятельности, бюджета, ценообразования, налогообложения, собственности, земельной реформы, занятости населения, компетенции, порядка формирования и деятельности исполнительных органов, издаваемые в целях оперативного регулирования хода экономической реформы», могут противоречить действующему законодательству (п. 3).

<em><strong>Законодательное предоставление новых полномочий</strong></em>. Регулируя новые общественные отношения, парламент вынужден устанавливать, <em>что</em> и <em>кто</em> должен от имени государства осуществлять конкретные полномочия. Иными словами, закон распределяет компетенцию государственных органов в соответствующей сфере. Часть этой компетенции передается президенту, хотя в разных моделях власти и при разных политических режимах объем и характер новых полномочий (их можно назвать <em>законодательными</em>), не одинаков.

Президенту должны предоставляться полномочия, соответствующие его конституционным задачам, а также уже закрепленным в конституции конкретным полномочиям. В реальности, однако, парламент эти критерии не воспринимает как собственную обязанность расширять президентскую компетенцию. Ведущими мотивами предоставления новых полномочий президенту часто являются, как и при делегировании, понимание законодателями необходимости в определенных ситуациях оперативных решений и возложение на президента ответственности за деятельность в некоторых сферах. Например, как точно подметил А. Шлезингер-мл., «как только речь заходит о внешней политике, то и конгресс [США], и суды, и пресса, да и широкая общественность, чувствуют себя неуверенно и склонны <em>перелагать ответственность</em> за принятие решений на президента, делегируя ему соответствующие полномочия»¹⁹.

Сказанное относится лишь к парламенту, обладающему политической субъектностью. Если же ее нет или она слабая, парламент законодательно предоставляет (фиксирует) не только полномочия, органичные для президента, но и выходящие за рамки его задач и потому противоречащие конституции. Так, по моим подсчетам, Президенту РФ предоставлено более <em>700</em>²⁰ законодательных полномочий. Но только примерно <em>450 </em>из них можно назвать соответствующими конституционной компетенции Президента РФ. К ним можно отнести, в частности, принятие решения о привлечении при необходимости к ликвидации чрезвычайных ситуаций Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований²¹, установление порядка присвоения дипломатических рангов²². Важно отметить, что новые полномочия предоставлялись еще Президенту РФ Б.Н. Ельцину²³, хотя большинство депутатов Государственной Думы и многие члены Совета Федерации были настроены по отношению к нему оппозиционно.

В то же время нельзя сказать, что <em>все остальные</em> законодательные полномочия Президента РФ не соответствуют Конституции РФ, поскольку около <em>60</em> полномочий я бы отнес к <em>спорным</em>. Имеются в виду регулятивные и распорядительные полномочия по <em>руководству</em> <em>государственной (и </em><em>квазигосударственной</em><em>) </em>службой<em>.</em> С одной стороны, Конституция РФ нигде не говорит, что именно Президент РФ является патроном государственной (публичной) службы, по крайней мере службы гражданской. С другой стороны, такой патронаж был бы естествен именно для президента, который в смешанной модели обрисовывается в качестве института, являющегося политически нейтральным и потому стоящего над всеми ветвями власти. Но, как было отмечено ранее, конституционная конструкция делает Президента не просто активным, а <em>доминирующим</em> политическим игроком. При таких условиях руководство государственной службой не соответствует конституционному положению Президента РФ и становится весьма значимым фактором, способствующим укреплению персоналистского режима. Иными словами, полномочия Президента РФ в области публичной службы нельзя считать категорически не соответствующими Конституции РФ, но они не в полной мере и соответствуют ей.

А вот около <em>200</em> законодательных полномочий Президента РФ <em>очевидным образом</em> <em>не соответствуют Конституции РФ</em>. Их, в свою очередь, тоже можно разделить на две группы.

К первой относятся полномочия, которые <em>как бы конкретизируют </em>существующие конституционные полномочия Президента РФ. Но здесь всплывает общая конституционно-правовая проблема, имеющая значительное практическое значение. Ее можно сформулировать таким образом: если конституция вполне конкретно закрепляет какое-то полномочие, возможно ли его еще больше конкретизировать в ином нормативном правовом акте? Думается, ответ должен быть таким: можно, если такая конкретизация не нарушает принципа разделения властей, не влияет на баланс властных прерогатив органов государственной власти и отвечает предназначению президента и его месту в системе публичной власти. В этой связи стоит напомнить, что в отличие от актов президента, правительства, органов судебной власти закон является не актом парламента, а компромиссом между разными политическими силами и разными высшими органами государственной власти. Как верно писал А.С. Алексеев, «закон не является предписанием того или иного учреждения – монарха или парламента, – а представляет собою результат сложного юридического процесса, в котором принимают участие несколько органов, и притом в степени и в формах, установленных конституцией»²⁴.

Таким образом, если Конституция РФ закрепляет какие-то конкретные полномочия, это не означает, что они имплицитно содержат в себе «букет» иных полномочий. Например, если Президент РФ в соответствии с Конституцией РФ «решает вопросы гражданства» (ст. 89), это не значит, что он вправе, например, определять категории иностранных граждан и лиц без гражданства, имеющих право обратиться с заявлениями о приеме в гражданство Российской Федерации в упрощенном порядке²⁵. Или: назначение судей, а также участие в назначении судей высших судов (п. «е» ст. 83) вовсе не предопределяет, например, такое полномочие, как установление размера должностного оклада Председателя Конституционного Суда РФ и косвенно размер должностного оклада Председателя Верховного Суда РФ²⁶. Замечу, что число законодательных полномочий, явно противоречивших Конституции РФ, уменьшилось, так как некоторые из них в 2020 г. стали конституционными полномочиями Президента РФ, что, правда, отнюдь не укрепило конституционализм.

Приведу яркий пример. Согласно Конституции РФ (в ред. до 2020 г.) Президент РФ был вправе представлять Совету Федерации кандидатуры для назначения <em>лишь</em> на должность <em>судей</em> Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ (п. «е» ст. 83), а также назначать судей других судов, но без указания, являются ли они их руководителями. Между тем, вопреки Конституции РФ, законодательно было установлено право Президента РФ представлять кандидатуры не только судей Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ и назначать не только судей других судов, но и представлять и назначать <em>на должность руководителей соответствующих судов</em>. Теперь же п. «е» ст. 83 Конституции РФ устанавливает, что Президент РФ «представляет Совету Федерации кандидатуры для назначения на должность <em>Председателя </em>Конституционного Суда Российской Федерации,<em> заместителя </em>Председателя Конституционного Суда Российской Федерации и судей Конституционного Суда Российской Федерации, <em>Председателя</em> Верховного Суда Российской Федерации, <em>заместителей Председателя</em> Верховного Суда Российской Федерации и судей Верховного Суда Российской Федерации; назначает <em>председателей, заместителей председателей</em> и судей других федеральных судов». Вряд ли стоит доказывать, что такое полномочие служит мощным средством воздействия Президента РФ на органы судебной власти.

Вторая группа законодательных полномочий Президента РФ, не соответствующих Конституции РФ, – это полномочия, <em>идущие вразрез с</em><em> президентскими функциями (задачами)</em>, которые закреплены в ст. 80 Конституции РФ, и вообще с предназначением института президента в смешанной модели.

Среди таких полномочий можно выделить, например:

<ul class="docx-publication-list"> <li>определение порядка взаимодействия федерального органа государственной регистрации и его территориальных органов с уполномоченным регистрирующим органом <em>по вопросу государственной регистрации общественного объединения</em>, создаваемого путем реорганизации²⁷;</li></ul>

<ul class="docx-publication-list"> <li>дача поручения для использования в качестве основания для приказа (распоряжения) руководителя уполномоченного органа или его территориального органа <em>о проведении внеплановой проверки некоммерческой организации</em>²⁸;</li></ul>

<ul class="docx-publication-list"> <li>установление порядка внесения Президенту РФ предложений о кандидатурах<em> на должность главы </em><em>субъекта Р</em><em>оссийской </em><em>Ф</em><em>едерации</em>, порядка рассмотрения предложений об этих кандидатурах, форм необходимых документов и порядка проведения консультаций²⁹;</li></ul>

<ul class="docx-publication-list"> <li>определение порядка формирования Общественного совета по <em>инвестированию средств пенсионных накоплений</em>; утверждение Положения об Общественном совете; определение его численности и персонального состава³⁰;</li></ul>

<ul class="docx-publication-list"> <li>определение (наряду с федеральным законом или законом субъекта Российской Федерации) категорий граждан, которым предоставляются <em>жилые помещения жилищного фонда </em><em>Российской Федерации</em><em> или жилищного фонда субъекта Ф</em><em>едерации</em><em> по договорам социального найма</em>; установление (наряду с федеральным законом или законом субъекта Федерации) порядка предоставления жилых помещений жилищного фонда Российской Федерации или жилищного фонда субъекта Федерации по договорам социального найма³¹;</li></ul>

<ul class="docx-publication-list"> <li>назначение на должность и освобождение от должности <em>ректора Московского государственного университета им</em><em>.</em><em> М.В. Ломоносова и ректора Санкт-Петербургского государственного университета</em>; определение срока полномочий ректора Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова и ректора Санкт-Петербургского государственного университета, но не свыше пяти лет; право дважды продлевать полномочия этих ректоров на новый срок по достижении ими предельного возраста, установленного для замещения должности ректора государственного высшего учебного заведения³²;</li></ul>

<ul class="docx-publication-list"> <li>утверждение перечня федеральных государственных образовательных организаций высшего образования, которые вправе самостоятельно <em>разрабатывать и утверждать образовательные стандарты</em> по всем уровням высшего образования³³.</li></ul>

<em><strong>Экспликация президентом «подразумеваемых (скрытых) полномочий»</strong></em>. Время от времени любой институционально сильный президент принимает индивидуальные или нормативные правовые акты, совершает какие-то действия либо воздерживается от них, что впрямую не предусмотрено конституцией. Но это отнюдь не всегда означает, будто президент нарушает конституцию. Такие решения, действия и бездействие (например, отказывается предоставлять определенную информацию) могут вытекать из его предназначения, функций или более общих конституционных полномочий (оправдание такого явления получило название «<em>доктрина подразумеваемых, или скрытых полномочий</em>»). Нельзя согласиться с мнением о том, что сама доктрина «скрытых полномочий» несовместима с конституционализмом и является проявлением персоналистского режима³⁴. Повторю: ни одна конституция не в состоянии предугадать все непредвиденные ситуации, причем такие, которые не требуют введения чрезвычайного положения. При этом в руках именно президента сосредоточены силовые ресурсы и наиболее важная информация. Как заметил У. Бернам, «контроль Президента над информацией о созревающих кризисах в различных регионах мира, позволило Президенту захватить инициативу в деле формулирования внешней политики США, часто не оставляя Конгрессу иного выбора, чем следовать Президенту»³⁵. И в то же время в первую очередь именно президент несет ответственность за восстановление нормального течения публичной жизни. Однако в арсенале его конституционных и законодательных средств могут не найтись те, которые необходимы для разрешения данной проблемы, и тогда президент вправе прибегнуть к методам, непосредственно в конституции не указанные.

Примером может служить издание Президентом РФ Б.Н. Ельциным указов по вопросам, которые не были урегулированы законодательно. Но вторгался он в законодательную область только потому, что страна в 1990-е годы переживала драматический период перехода от советского строя к конституционному, а парламент не успевал или даже тормозил (по идеологическим мотивам большой части парламентариев) принятие необходимых законодательных актов. Поэтому Президент РФ, например, издал в 1994 г. Указ, в котором, в частности, говорилось, что «<em>назначение на должность и освобождение от должности</em> глав администраций краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов, применение к ним мер дисциплинарной ответственности производится указами Президента Российской Федерации по представлению Председателя Правительства Российской Федерации. Вопрос о назначении выборов главы администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа, <em>пока иной порядок не будет установлен федеральным законодательством</em>, решается Президентом Российской Федерации»³⁶. Этим Указом также утверждалось Положение о главе региональной администрации. Президент не предполагал выстраивать свою «вертикаль». Речь шла о назначении глав регионов только <em>до проведения</em> выборов. Но Государственная Дума, в те времена еще обладавшая политической субъектностью, не замедлила обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности данного Указа. Конституционный Суд РФ признал конституционным пункт Указа о том, что <em>до принятия соответствующего федерального закона Президент вправе регулировать определенные публичные отношения</em>³⁷.

В то же время можно понять критиков доктрины «скрытых полномочий». Если существует институциональный дисбаланс в пользу президента, тогда признание за ним права использовать полномочия, которых непосредственно нет в конституции, действительно, может стать мощным дополнительным фактором усиления такого дисбаланса и ускорить формирование персоналистского режима.

Доктрина «скрытых полномочий»³⁸ появилась гораздо позже реальной практики расширения президентами пределов своей власти. Уже, начиная с правления Дж. Вашингтона, президенты выходили за рамки своих формально конституционных полномочий. Правда, бытовавшие в американском политикуме того времени представления о превосходстве Конгресса в системе власти несколько сковывали такую президентскую активность. А. Шлезингер-мл. заметил: «Вообще <em>первые президенты отличались от президентов </em><em>имперского периода не своими действиями, а пониманием своих прав</em>. Действуя иной раз в обход Конституции, первые президенты всё же всегда стремились при этом заручиться если уж не формальной, то по крайней мере фактической поддержкой конгресса. Их партии имели большинство в конгрессе, который в свою очередь делегировал президентам широкие полномочия. Законодатели, как правило, одобряли конкретные цели, поставленные президентами, и оставляли за ними право выбора средств. Поэтому президенты прибегали к упомянутым закулисным маневрам, лишь будучи уверенными в том, что, даже случись так, что тайное станет явным, поддержка и симпатии конгресса все равно окажутся на их стороне. <em>По сравнению </em><em>с президентами </em><em>XX</em><em> в. </em>они более охотно оповещали конгресс о своих намерениях и планах, даже в столь деликатных вопросах, как инструкции своим представителям на международных переговорах»³⁹.

Американская доктрина «подразумеваемых, или скрытых полномочий» президента была имплементирована в российскую правовую систему Конституционным Судом РФ. В 1995 г. Конституционный Суд РФ, впрямую не используя данный термин, указал, что «Президент Российской Федерации действует в установленном Конституцией порядке. Для случаев, <em>когда этот порядок не детализирован</em>, а также в отношении <em>полномочий, не перечисленных</em> в статьях 83 - 89 Конституции Российской Федерации, их общие рамки определяются принципом разделения властей (статья 10 Конституции) и требованием статьи 90 (часть 3) Конституции, согласно которому указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции и законам Российской Федерации»⁴⁰. Впрочем, строго говоря, такая формула не вполне точно отражает доктрину «подразумеваемых / скрытых полномочий». Так, в деле <em>United</em><em> </em><em>States</em><em> </em><em>v</em><em>. </em><em>Nixon</em>, рассмотренном Верховным судом США в 1974 г., было признано, что «определенные полномочия и привилегии⁴¹ проистекают из самой природы перечисленных [в статье II Конституции США] полномочий; охрана конфиденциальности информации в распоряжении Президента имеет схожие основания»⁴². Таким образом, «подразумеваемые полномочия», во-первых, считаются как бы <em>конкретизацией</em> (продолжением) явных, т.е. закрепленных конституцией полномочий⁴³, а не новыми полномочиями, черпаемыми из «зоны ничейной компетенции», и, во-вторых, связаны главным образом с правом президента избежать парламентского контроля и парламентских ограничений, вследствие «непрозрачности» при осуществлении такого рода полномочий.

К сожалению, тема, <em>в каких формах</em> президент может расширять свои полномочия, находится вне интересов отечественных юристов-конституционалистов. В большей мере ее затрагивают политологи, которые, однако, не слишком строго относятся к правовой терминологии. Так, Я.Ю. Старцев именует Администрацию Президента РФ органом государственной <em>власти</em>⁴⁴, хотя это всего лишь президентский <em>аппарат</em>, который юридически не имеет властных полномочий, и в п. 1 Положения об Администрации⁴⁵ она названа <em>государственным органом</em>, что, впрочем, с позиций высокой теории, тоже не вполне верно. Но главное - Старцев смешивает формы (каналы) расширения <em>компетенции</em> и повышение уровня <em>влияния</em> президента, не различая <em>правовые акты</em> и <em>аппаратные методы</em>. Между тем компетенцию можно расширять только посредством официальных (публичных) средств: правовых <em>актов</em> – нормативных и индивидуальных указов и распоряжений и (редко) конституционно-процедурных <em>действий</em> (яркий пример – неоднократное внесение одной и той же кандидатуры для назначения на должность Председателя Правительства РФ) или бездействия. Президент РФ издает также приказы Верховного Главнокомандующего Вооруженными Силами РФ⁴⁶, но в силу их специфики и исключительности они не представляют собой канал расширения президентской компетенции.

В период президентства Б.Н. Ельцина было видно, как палаты Федерального Собрания (парламента) пытались не дать Президенту РФ расширять компетенцию за счет компетенции федерального законодательного органа и субъектов Российской Федерации и довольно часто обращались в Конституционный Суд РФ (это делали как палаты, так и отдельные депутаты, группы депутатов). Правда, Конституционный Суд РФ практически всегда подтверждал конституционность указов Президента РФ и легализовал (эксплицировал) тем самым его многие «скрытые полномочия». Ниже приведена <em>табли</em><em>ца</em>, содержащая некоторые примеры постановлений по такого рода делам.

<strong>Таблица</strong>

<strong>Избранные постановления Конституционного Суда РФ, признавшие конституционность реализованных </strong><strong>Президентом</strong><strong> РФ</strong><strong> «скрытых </strong><strong>полномочий»</strong>

<table class="docx-publication-table"><tr><td class="docx-publication-cell"> <strong>Постановление К</strong><strong>онституционного Суда</strong><strong> РФ</strong></td><td class="docx-publication-cell"> <strong>Краткое содержание (суть) запроса</strong></td><td class="docx-publication-cell"> <strong>Основное решение К</strong><strong>онституционного Суда</strong><strong> РФ</strong></td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 2137 “О мероприятиях по восстановлению конституционной законности и правопорядка на территории Чеченской Республики)”, Указа Президента Российской Федерации от 9 декабря 1994 года № 2166 “О мерах по пресечению деятельности незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и в зоне осетино-ингушского конфликта”, постановления Правительства Российской Федерации от 9 декабря 1994 года № 1360 “Об обеспечении государственной безопасности и территориальной целостности Российской Федерации, законности, прав и свобод граждан, разоружения незаконных вооруженных формирований на территории Чеченской Республики и прилегающих к ней регионов Северного Кавказа”, Указа Президента Российской Федерации от 2 ноября 1993 года № 1833 “Об Основных положениях военной доктрины Российской Федерации”» от 31 июля 1995 г. № 10-П (источник упомянут выше)</td><td class="docx-publication-cell"> Совет Федерации считает, что оспариваемые им указы и постановление Правительства РФ привели к неправомерному применению Вооруженных Сил РФ, поскольку их использование на территории Российской Федерации юридически возможно лишь в рамках режима чрезвычайного или военного положения. По мнению группы депутатов Государственной Думы, использование на территории Чеченской Республики Вооруженных Сил, повлекшее значительные жертвы среди гражданского населения, противоречит ст. 15 Конституции РФ и международным обязательствам, принятым на себя Российской Федерацией.</td><td class="docx-publication-cell"> Признать, что Указ Президента РФ от 9 декабря 1994 г. принят в пределах конституционных полномочий Президента РФ. Прекратить производство по делу в части, касающейся проверки конституционности Указа Президента РФ «Об Основных положениях военной доктрины Российской Федерации», а также в части, касающейся проверки конституционности Основных положений военной доктрины.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о толковании части 2 статьи 137 Конституции Российской Федерации» от 28 ноября 1995 г. № 15-П⁴⁷</td><td class="docx-publication-cell"> Государственная Дума исходит из того, что Конституция РФ не определяет, кто и каким образом осуществляет включение нового наименования субъекта Российской Федерации в ст. 65 Конституции </td><td class="docx-publication-cell"> Изменения наименования республики, края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа включаются в текст ст. 65 Конституции РФ указом Президента РФ на основании решения субъекта Федерации, принятого в установленном им порядке.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о проверке конституционности пункта 2 Указа Президента Российской Федерации от 3 октября 1994 года № 1969 “О мерах по укреплению единой системы исполнительной власти в Российской Федерации” и пункта 2.3 Положения о главе администрации края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа Российской Федерации, утвержденного названным Указом» от 30 апреля 1996 г. № 11-П (источник упомянут выше)</td><td class="docx-publication-cell"> Государственная Дума полагает, что вопрос организации органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации должен решаться на основании федерального закона, а не иных правовых актов, включая указы Президента РФ. В отсутствие же соответствующего федерального закона надлежит руководствоваться Законом РСФСР от 24 октября 1991 г. «О выборах главы администрации». В связи с этим, по мнению Государственной Думы, противоречит ст. 77 (ч. 1) Конституции РФ п. 2 Указа, устанавливающий, что назначение на должность и освобождение от должности глав администраций субъектов Российской Федерации, применение к ним мер дисциплинарной ответственности производится указами Президента РФ и что вопрос о назначении выборов глав администраций решается также Президентом РФ. Конституционный Суд РФ решил объединить в одно дело рассмотрение схожих запросов законодательных органов двух субъектов Российской Федерации – Камчатской и Курганской областей </td><td class="docx-publication-cell"> Признать абз. первый п. 2 Указа соответствующими Конституции РФ (п. 2.3 Положения о главе администрации, утв. Данным Указом также был признан конституционным, но здесь он не рассматривается, так как относится к компетенции руководителя региона). В абз. первом п. 2 Указа устанавливалось, что назначение на должность и освобождение от должности глав администраций производится указами Президента РФ по представлению Председателя Правительства РФ. Конституционный Суд РФ исходил из формулировки самого Указа – о том, что предусмотренный им порядок действует до принятия соответствующего закона. Что же касается выборов, то Суд также не увидел здесь нарушения и постановил, что субъекты Российской Федерации вправе назначать и проводить выборы главы исполнительной власти самостоятельно при наличии надлежащей законодательной базы.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 2 марта 1996 года № 315 “О порядке переноса срока выборов в законодательные (представительные) органы государственной власти субъектов Российской Федерации”, Закона Пермской области от 21 февраля 1996 года “О проведении выборов депутатов Законодательного Собрания Пермской области” и части 2 статьи 5 Закона Вологодской области от 17 октября 1995 года “О порядке ротации состава депутатов Законодательного Собрания Вологодской области” (в редакции от 9 ноября 1995 года)» от 30 апреля 1997 г. № 7-П⁴⁸</td><td class="docx-publication-cell"> По мнению Государственной Думы, Указ нарушает ст. 3 (ч. 4), 32 (ч. 1 и 2) и 80 (ч. 2) Конституции РФ. Косвенно конституционность Указа оспаривали и некоторые областные суды, т.к. на основании Указа были приняты законы соответствующих областей Российской Федерации.</td><td class="docx-publication-cell"> Признать Указ Президента РФ от 2 марта 1996 г. не противоречащим Конституции РФ.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации» от 11 декабря 1998 г. № 28-П (источник упомянут выше)</td><td class="docx-publication-cell"> Государственная Дума просит дать толкование ч. 4 ст. 111 Конституции РФ, а именно разъяснить, вправе ли Президент РФ вновь представить отклоненную Государственной Думой кандидатуру Председателя Правительства РФ, и каковы правовые последствия трехкратного отклонения Государственной Думой одной и той же кандидатуры на указанную должность</td><td class="docx-publication-cell"> Президент РФ при внесении в Государственную Думу предложений о кандидатурах на должность Председателя Правительства РФ вправе представлять одного и того же кандидата дважды или трижды либо представлять каждый раз нового кандидата. После трехкратного отклонения представленных Президентом РФ кандидатур Председателя Правительства РФ независимо от того, представлялся ли каждый раз новый кандидат либо один и тот же кандидат дважды или трижды, Государственная Дума подлежит роспуску.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о толковании статей 71 (пункт “г”), 76 (часть 1) и 112 (часть 1) Конституции Российской Федерации» от 27 января 1999 г. № 2-П⁴⁹</td><td class="docx-publication-cell"> Государственная Дума считает, что понятие «система федеральных органов исполнительной власти» включает в себя Правительство РФ, порядок деятельности которого устанавливается федеральным конституционным законом, а также иные федеральные органы исполнительной власти, совокупность, порядок образования и деятельности которых должны устанавливаться федеральным законом</td><td class="docx-publication-cell"> В систему федеральных органов исполнительной власти входят Правительство РФ, а также министерства и другие федеральные органы исполнительной власти. По вопросам, касающимся системы федеральных органов исполнительной власти, не урегулированным законодателем, Президент РФ может издавать указы, которые не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По делу о толковании положений статьи 92 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации» от 6 июля 1999 г. № 10-П⁵⁰</td><td class="docx-publication-cell"> Запрос был связан с тем, что Президент РФ Ельцин на время своей операции на сердце передал осуществление своих полномочий Председателю Правительства РФ В.С. Черномырдину, подписав соответствующие указы. По мнению Государственной Думы, неясно, относятся ли содержащиеся в ч. 3 ст. 92 слова «во всех случаях» только к тем случаям, которые упомянуты в ч. 2 данной статьи, либо возможно расширительное толкование этих слов; допускает ли Конституция РФ временное исполнение обязанностей Президента Председателем Правительства РФ в случаях, не названных в ч. 2 данной статьи; должно ли временное исполнение Председателем Правительства РФ обязанностей Президента РФ безусловно повлечь за собой назначение новых выборов Президента РФ либо возможно возобновление исполнения Президентом РФ своих полномочий.</td><td class="docx-publication-cell"> Предусмотренное ч. 3 ст. 92 Конституции РФ положение о временном исполнении Председателем Правительства РФ обязанностей Президента РФ распространяется на случаи досрочного прекращения исполнения Президентом РФ своих полномочий, а также на иные исключительные случаи, когда Президент РФ своим решением возлагает на Председателя Правительства РФ выполнение своих обязанностей или когда объективно исключено принятие Президентом РФ решения о временном возложении исполнения обязанностей Президента РФ на Председателя Правительства РФ.</td></tr><tr><td class="docx-publication-cell"> «По спору о компетенции между Советом Федерации и Президентом Российской Федерации относительно принадлежности полномочия по изданию акта о временном отстранении Генерального прокурора Российской Федерации от должности в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела» от 1 декабря 1999 г. № 17-П (источник упомянут выше)</td><td class="docx-publication-cell"> По мнению Совета Федерации, такое отстранение может иметь место только в порядке, установленном для назначения на должность и освобождения от должности Генерального прокурора РФ, т.е. должно осуществляться Советом Федерации по представлению Президента РФ, и, следовательно, Президент РФ был не вправе издать названный Указ</td><td class="docx-publication-cell"> В соответствии с Конституцией РФ к компетенции Совета Федерации не относится полномочие по изданию акта об отстранении Генерального прокурора РФ от должности на время расследования возбужденного в отношении него уголовного дела. В отсутствие иного законодательного регулирования акт о временном отстранении Генерального прокурора РФ от должности, необходимость которого обусловлена возбуждением в отношении него уголовного дела, обязан издать Президент РФ.</td></tr></table>

Хотя не со всеми приведенными в <em>таблице</em> решениями Конституционного Суда РФ можно согласиться (наибольшее неприятие вызывает решение о праве Президента РФ трижды представлять Государственной Думе одну и ту же кандидатуру на должность Председателя Правительства РФ), тем не менее Конституционный Суд РФ обоснованно подтвердил <em>естественность расширения президентской компетенции</em>, в том числе, как уже замечено, возможность издавать правовые акты, восполняющие законодательные пробелы до принятия соответствующего закона. При этом Конституционный Суд РФ сформулировал <em>ограничения</em> подобного расширения: соблюдение принципа разделения властей, норм Конституции РФ и иных законов Российской Федерации. В частности, Президент РФ, восполняя законодательные пробелы, не вправе издавать указы, ограничивающие основные права человека и гражданина, поскольку ч. 3 ст. 55 Конституции РФ требует, чтобы подобные ограничения, вводимые для защиты конституционных ценностей, устанавливались только федеральными законами.

Попутно отмечу следующее. Можно по-разному относиться к практике расширения президентской компетенции и к соответствующим решениям органа конституционной юстиции, но невозможно спорить с тем, что само рассмотрение подобных дел, инициированное депутатами, палатами парламента, законодательными органами субъектов Российской Федерации, ярко показывает, что даже при персоналистском режиме, когда президент имеет доминирующее положение, институты не становятся откровенно сервильными по отношению к президенту. Образно говоря, когда механизм взаимоотношений президента и парламента «искрит», когда парламентарии не чувствуют себя обязанными президенту, именно тогда и развивается конституционное право, активно осваиваются конституционные принципы, которые превращаются из абстрактных понятий в реально действующие инструменты. Иными словами, подобные правовые столкновения гораздо полезнее для правовой и политической системы, да и для страны в целом, нежели «полная гармония» между институтами власти. После 2002 г. от федеральных и региональных органов государственной власти перестали поступать запросы, в которых ставилась бы под сомнение конституционность президентских решений и действий (если Конституционный Суд РФ и рассматривал дела, где предметом были президентские полномочия, то лишь по жалобам граждан на нарушение их прав). Да, собственно, и правовых актов Президента РФ, в которых бы он реализовывал новые полномочия, практически не стало, так как новая ситуация позволяет ему наращивать компетенцию гораздо более надежным путем – посредством федеральных законов.

Бытует мнение, что есть еще один канал расширения президентских полномочий – <em>поручения</em>, которые Президент РФ дает не только сотрудникам своей Администрации, но и Правительству РФ, федеральным министрам, руководителям иных органов исполнительной власти, в том числе непосредственно ему не подчиненных, а также главам субъектов Российской Федерации. Между тем поручения сами по себе не расширяют компетенцию. Они – только знаки, показывающие до каких границ доходит компетенция главы государства. Впрочем, наверное, уже нельзя говорить и о границах, так как Президент РФ дает (может дать) поручения по любому вопросу, в любой сфере. И для обоснования такой «безграничности» зачастую существует аргумент – участие Президента РФ в заседании какого-либо совещательного органа при нем или встреча с какой-то группой общественности (достаточно посмотреть официальный сайт Президента РФ, чтобы убедиться в этом⁵¹).

Многие, наверное, умилятся широте и разнообразию точек президентского внимания. Но здесь надо не умиляться, а сожалеть, ибо это показатель деинституализации публичной сферы и сформировавшегося образа президента как демиурга. Думается, главным образом именно ради поддержания этого образа президентский аппарат и устраивает подобные встречи (это свойственно всем российским президентам). Ведь если посмотреть сами поручения, можно увидеть, насколько многие из них не соответствуют конституционному предназначению Президента РФ.

Например, 24 сентября 2021 г. проходило заседание Президиума Государственного Совета РФ <em>по вопросам образования</em>. Как показано выше, Президент РФ утвердил перечень из 28 поручений. И среди них есть поручения по вопросам, которые, должны были бы относиться, максимум, к компетенции профильного министерства. Тем не менее Президент в п. 4 Перечня поручает: «Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки совместно с Министерством просвещения Российской Федерации и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации: а) проработать вопрос и обеспечить <em>сокращение количества контрольных и </em><em>проверочных работ</em> в общеобразовательных организациях с учетом необходимости обеспечения методически обоснованного режима контроля знаний и актуальности задач мониторинга качества образования»⁵².

***

Итак, процесс расширения президентской компетенции закономерен и оправдан при определенных условиях: если новые полномочия президента соответствуют не только принципу разделения властей, но и предназначению президента; если законодательные полномочия президента появляются сравнительно редко и каждое из них подвергается обсуждению в парламенте; если экспликация «подразумеваемых полномочий» вызывается действительно неординарными причинами и при этом парламент (его палаты, отдельные депутаты) подвергают сомнению их конституционность, обращаясь в орган конституционной юстиции, заслуженно имеющий репутацию объективного защитника конституционности.