<h2 id="text_content_item_1" class="docx-publication-h2">Постановка проблемы</h2>

Международно-правовое регулирование экономических отношений, складывающихся между государствами, в настоящее время осуществляется в рамках нескольких фундаментальных направлений. Их формирование обусловлено необходимостью согласования суверенных интересов в процессах трансграничного движения товаров, услуг, капиталов и рабочей силы. В связи с этим отечественная правовая доктрина исходит из того, что сотрудничество в указанных областях формирует, как минимум, три вида правоотношений. Первый представлен взаимодействием между государствами и международными организациями на основе норм международных договоров, что порождает публично-правовые права и обязанности. Второй вид – «диагональный», в рамках которого отношения складываются между государствами и иностранными частноправовыми субъектами, в том числе как результат государственно-частного партнерства. Третий вид представлен гражданскими правоотношениями, объединёнными иностранным элементом, в которые вступают физические и юридические лица, находящиеся под разными юрисдикциями. В современной юридической науке относимость указанных правоотношений к той или иной отрасли или системе права хотя и вызывает разногласия, но в целом определена. В частности, исследователи разделяют их в рамках международного экономического права и международного частного права¹. Однако принадлежность ряда «узких» и весьма специализированных правоотношений к той или иной правовой общности не представлена сколько-нибудь консолидированными концепциями. К таким проблемным аспектам относится, в частности, статус государственных внешних долгов, нерешенность которого хорошо просматривается на примере урегулирования задолженности Украины перед Российской Федерацией, возникшей в 2013 г.

Проблема с возвратом внешнего долга Украины Российской Федерации в 2015 г. в очередной раз обнажила не только влияние политической конъюнктуры на межгосударственные отношения, но и неурегулированность многих юридических аспектов внешних заимствований с точки зрения международного права. Хотя с момента возникновения спора прошло уже более двух лет, проблема не перестала быть менее актуальной. Несмотря на то что в ее разрешении поучаствовали различные международные институты, и прежде всего Международный Валютный Фонд (далее – МВФ), международные долговые обязательства до сих пор не выполнены.

В рамках настоящей работы мы «оставляем за скобками» политическую составляющую проблемы, поскольку даже при ее наличии юридический аспект остается не менее важным в силу неурегулированности отдельных правовых вопросов в области внешнего государственного долга.

Одним из ключевых правовых вопросов в данном споре, как и во многих аналогичных ситуациях, является статус долга. В современной доктрине и практике международных финансово-кредитных отношений принято считать, что государственные долги могут быть или официальными (иногда их называют суверенными), или коммерческими. Первый тип долгов подлежит урегулированию в рамках процедур, разрабатываемых на платформе Парижского клуба кредиторов, второй – Лондонского клуба кредиторов². Неформальный характер деятельности двух объединений, отсутствие в их основе единых правовых актов привело к формированию обычно-правовой практики урегулирования внешней задолженности. Вместе с тем, вопрос о статусе долга влияет не только на выбор процедуры, но и на взаимодействие государств-должников с международными финансовыми организациями. В частности, правила МВФ долгое время не позволяли предоставлять новые заимствования государствам, которые не урегулировали прежние официальные (но не коммерческие) долги или допустили по ним дефолт. Таким образом, возможность заключения новых кредитных соглашений с указанной международной финансовой организацией ставилась в зависимость от статуса прежних заимствований. Позднее МВФ всё-таки определился со статусом государственного долга, но применительно только к частной ситуации, а именно: к долгу Украины перед Российской Федерацией, признав его официальным. Однако четких международно-правовых критериев статуса такого долга, которые были бы применимы к любым государствам и ситуациям, в настоящее время не закреплено ни в одном международном договоре, а также не имеет общепринятой практики признания в рамках международных финансовых отношений.

Не дает четкого ответа о критериях разграничения официального и коммерческого долга государств и законодательство Российской Федерации. В Бюджетном кодексе РФ нет определенной нормы о внешних долговых требованиях. В п. 2 ст. 122 лишь указывается, что это ̶ денежные средства, предоставляемые в объеме и на условиях, предусмотренные в соглашениях между Правительством РФ и правительством иностранного государства. В то же время долговые обязательства самой Российской Федерации (в том числе и перед другими государствами) в соответствии с п. 2. ст. 98 могут быть выражены в различных формах, включая кредиты и государственные ценные бумаги от имени России. При этом не конкретизируются свойства таких бумаг: обращаемые они или выпускаются в пользу конкретного держателя. Следовательно, речь идет про оба варианта. Если перенести данное положение в порядке аналогии на внешние долговые требования, то можно констатировать: законодательство Российской Федерации допускает, что их могут породить как официальный, так и коммерческий долги. Однако принципиальных критериев разграничения между ними также не закрепляется.

<h2 id="text_content_item_7" class="docx-publication-h2">История проблемы</h2>

Проблема государственного долга Украины перед Российской Федерацией берет свое начало в декабре 2013 г., когда главы государств достигли принципиальных политических договорённостей о предоставлении кредита в размере 3 млрд. долл. По условиям сделки данный кредит был оформлен в виде процедуры выкупа Российской Федерацией еврооблигаций Украины, которые были предварительно размещены на Ирландской фондовой бирже 20 декабря 2013 г. Срок обращения ценных бумаг составлял два года и подлежал погашению в полном объеме. При этом какого-либо специального международного договора заключено не было.

В результате политического кризиса на Украине в феврале 2014 г. произошла смена власти, что привело к острой политической конфронтации новых властей с Российской Федерацией. В отношении указанного долга украинской стороной стали сразу высказываться мнения относительно незаконности действий прежнего президента и Кабинета министров государства по привлечению заимствований и об отказе выплачивать данный долг. Новые власти настаивали на том, что коммерческая форма выпуска обязательств (в виде облигаций, обращающихся на открытом рынке) свидетельствует о коммерческом характере долга, что ведет к его урегулированию через процедуры Лондонского клуба кредиторов с последующим обсуждением реструктуризации. Российская Федерация настаивала на официальном (суверенном) характере долга, что предполагает иные процедуры урегулирования, а также особые условия предоставления нового финансирования со стороны МВФ.

Спор привел к тому, что в декабре 2015 г. Кабинет министров Украины ввел мораторий на выплату долга Российской Федерации, мотивировав это тем, что Россия отказалась подписать соглашение о реструктуризации долга, как это предусматривают процедуры в части коммерческих долгов³. Таким образом, основной спор развернулся именно вокруг статуса долга, от которого зависят реальные правовые последствия в части его урегулирования.

Правовой, а не политической стороной вопроса занимался Юридический департамент МВФ, который своим заключением 20 ноября 2015 г. признал долг Украины перед Российской Федерацией по облигациям на 3 млрд долл. Официальным — не равнозначным коммерческим долгам⁴.

Ситуация вокруг статуса данных обязательств имела и судебную оценку. В феврале 2016 г. представители Правительства Российской Федерации обратились в Высокий суд Лондона с иском о взыскании с Украины долга, который, несмотря на решение МВФ, выплачен не был. Выбор юрисдикции, в которой должен рассматриваться спор, был предопределен местом обращения выпущенных облигаций и условиями урегулирования споров, которые были зафиксированы в документах, сопровождавших размещение ценных бумаг на бирже. В марте 2016 г. Суд вынес первое решение по делу, которое было конкретизировано в июле, и обязал Украину выплатить Российской Федерации номинальную стоимость облигаций, а также сумму неосуществленного купонного платежа и штрафные проценты, начисляемые на эти суммы. Таким образом, судебное решение подтвердило необходимость урегулирования обязательств, но не ответило на вопрос о статусе долга. Вместе с тем данный акт Высокого суда Лондона породил еще одну проблему, которая в очередной раз подтверждает противоречивость сложившейся ситуации. Следует отметить, что в соответствии с действующими юрисдикционными полномочиями Высокий суд Лондона рассматривает коммерческие и гражданско-правовые споры. Следовательно, признав себя компетентным рассматривать указанный спор, Суд де-факто признает коммерческий статус долга, что противоречит позиции МВФ и утверждениям Российской Федерации о его суверенном статусе.

<h2 id="text_content_item_13" class="docx-publication-h2">Практика и позиции МВФ</h2>

Сама деятельность МВФ носит коммерческий характер, поскольку в уставе организации закрепляется и возможность получения фондом доходов, и их распределение в отношении участников (разд. 6 статей соглашения МВФ 1944 г.). Однако политика Фонда в отношении процентных ставок, под которые выделяются кредиты, весьма гибкая и может включать как коммерческие, так и некоммерческие признаки. В каждом конкретном случае данный параметр определяется индивидуально и может зависеть от срока кредита, количества и размера траншей, финансового и экономического состояния государства-заемщика, прямого характера или характера кредитной линии. В отдельных случаях коммерческой стравляющей в предоставляемых МВФ программах вообще нет – отдельным государствам средства выделяются под нулевой процент и представляют собой, по сути, финансовую помощь, а не кредит. Альтернативой процентам за пользование средствами становятся условия, которые на национальном и международном уровнях должны выполнить государства-заемщики в виде определенных изменений законодательства, социальной, денежно-кредитной политики. Следовательно, возмездность в действиях МВФ прослеживается всегда. При этом внутренние правовые акты организации не определяют различия между ситуациями, когда предоставляемый ею кредит основан на коммерческой составляющей, а когда носит суверенный характер.

Что касается ситуации с задолженностью Украины перед Российской Федерацией на 3 млрд долл., то МВФ в данном деле выступил арбитром по части решения вопроса о статусе такого долга, став, таким образом, одним из инструментов в решении проблемы. Его роль в таком качестве обусловлена отсутствием в современной международной финансовой архитектуре полноценного судебного органа, который был бы компетентен рассматривать споры о статусе государственного долга. Однако, несмотря на то что Российская Федерация и Украина являются участниками МВФ, процедура разрешения споров, предусмотренная п. «а» ст. 29 статей соглашения МВФ⁵, может быть применена лишь по отношению к спорам, вытекающим из обязательств, взятых в рамках длительности организации. Выкуп облигаций Украины в 2013 г. осуществлялся без участия МВФ и представлял собой двустороннюю сделку. Это делает актуальным новый вопрос: насколько МВФ может в данной ситуации быть легитимным арбитром?

В декабре 2015 г. после долгих споров совет директоров организации принял решение о том, что кредит Украине, выданный в 2013 г., следует признать официальным. Этот акт был необходим для разрешения сугубо внутренней и прикладной задачи МВФ – определиться с возможностями для дальнейшего финансирования Украины путем предоставления ей новых кредитов от самого фонда. Примечательно, что специального открытого очного разбирательства это решение не сопровождало, ограничившись заочным голосованием членов совета. Такое решение не было подкреплено какой-либо аргументацией, ссылкой на прецедентное право, а также на иные решения самого МВФ. По сути, мы имеем дело с решением, основанным не на правовых источниках, а на мнении отдельных экспертов, в качестве которых выступили управляющие лица организации. Данный акт можно частично рассматривать как доктрину или правовой обычай. Однако для квалификации указанного решения в качестве правового обычая отсутствуют многократность применения к сходным ситуациям и общепризнанность. Таким образом, остался открытым вопрос о том, какими аргументами эта позиция подкреплена, а равно о том, что следует рассматривать в качестве критериев отнесения долга к суверенному или к коммерческому.

Вызывают вопросы и дальнейшие действия МВФ. Если организация признает долг суверенным, то неизбежно должны вступать в силу правила, в соответствии с которыми такой долг урегулируется государством в приоритетном порядке. Как уже отмечалось выше, правила МВФ долгое время не позволяли предоставлять новые заимствования государствам, которые не урегулировали прежние официальные (но не коммерческие) долги или допустили по ним дефолт. Однако на начало 2017 г., уже после признания долга официальным, МВФ выделил правительству Украины в общей сложности 8.7 млрд долл.⁶ Таким образом, организация сделала исключение из собственных правил в отношении одного из государств, легализовав, таким образом, практику избирательного льготного подхода к вопросу о возобновлении финансирования тех суверенных субъектов, кто имеет неурегулированную официальную задолженность. Следовательно, МВФ вопреки определенному им же статусу долга осуществляет финансирование правительства Украины так, как если бы решение было в пользу признания долга коммерческим. Данное противоречие еще раз поднимает вопрос о том, что отсутствие четких, официальных и гласных критериев разграничения межгосударственных кредитов по их статусу создает правовую неопределенность.

<h2 id="text_content_item_18" class="docx-publication-h2">Анализ статуса государственного долга в практике государств и международных организаций</h2>

В сложившейся ситуации с неоднозначностью критериев определения статуса государственного долга следует обратиться к сравнительному исследованию коммерческих и некоммерческих признаков, характеризующих заимствования с точки зрения как общих принципов гражданского права, так и норм международного экономического права. Представляется, что в определении критериев разграничения следует, как минимум, учитывать такие аспекты, как: субъекты кредитных правоотношений; правовую основу заимствований, их цели, источники средств, из которых осуществляется кредитование, форма и условия осуществления заимствований.

Субъектный состав кредитных правоотношений. Отправной точкой в определении статуса внешнего долга являются субъекты, у которых порождаются соответствующие права и обязанности. Сообразно с действующими международными нормами, долг, который образовался как результат правоотношений государств, следует в большинстве случаев признавать суверенным. При этом форма, в которой были юридически оформлены такие правоотношения, ̶ это, по нашему мнению, важный фактор. Как минимум, следует учитывать, были это прямые заимствования на основе международного соглашения или кредитование через механизмы операций с государственными ценными бумагами. Главным является то, что и кредитор, и должник ̶ это публично-правовые субъекты, представляющие свое государство. Считаем также, что статус суверенного долга не должен зависеть от статуса властного института, который выступает от имени государства, если он имеет соответствующие полномочия в силу внутреннего законодательства.

Однако у такого вполне обоснованного взгляда на критерий субъектного состава есть определенные проблемы, порожденные частными случаями в практике международных заимствований:

а) должен ли рассматриваться в качестве суверенного долг негосударственного субъекта, по кредитным обязательствам которого выданы государственные гарантии?

б) должен ли рассматриваться в качестве суверенного долг квазигосударственных субъектов, например российских государственных корпораций?

в) должен ли рассматриваться в качестве суверенного долг, который образовался в рамках кредита, выданного публичным властям непризнанного государства?

Первая из указанных проблем может быть проиллюстрирована действиями правительства США в целях стабилизации ситуации на финансовом рынке в ходе ипотечного кризиса и связанного с ним мирового экономического кризиса 2008 ̶ 2009 гг. В 2008 г. два крупнейших частных ипотечных агентства США - Федеральная корпорация жилищного ипотечного кредита (FreddieMac) и Федеральная национальная ипотечная ассоциация (FannieMae) перешли под контроль государства в обмен на финансовую помощь. Правительство гарантировало выплаты как суверенным, так и частным держателям облигаций, выпущенных данными агентствами. В этой и сходных ситуациях следует учитывать, изменяется ли содержание и характер обязательств при цессии. Представляется, что перемена лиц в обязательствах не должна изменять его характера. Если изначально такое обязательство было коммерческим, то в ходе перемены лиц такое обязательство не приобретает публичного характера. Государство в лице отдельных органов власти в указанном случае действует как коммерческий агент⁷. Таким образом, полагаем, что долг негосударственного субъекта, по кредитным обязательствам которого выданы государственные гарантии, не должен рассматриваться как суверенный.

Вторая проблема характерна для тех государств, в которых созданы гибридные формы осуществления хозяйственной деятельности в системно и общественно значимых отраслях. Такие формы зачастую занимают среднее положение между органами государственной власти и юридическими лицами, находящимися под контролем государства. В качестве примера можно рассмотреть отдельные российские государственные корпорации, в частности госкорпорацию «Росатом». Рассмотрим возможные варианты противоречий при разрешении спора о статусе долга такого юридического лица перед иностранными суверенными и несувереннными кредиторами.

Так, в соответствии со ст. 14 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. «О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”»⁸ корпорация, являясь уполномоченным институтом, представляет высшим органам государственной власти предложения о заключении, выполнении и прекращении международных договоров Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 15 июля 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации». Кроме того, «Росатом» наделена правом заключать международные договоры межведомственного характера по вопросам, входящим в ее компетенцию. Таким образом, международный договор, заключаемый данной государственной корпорацией с иностранным государством, будет считаться международным договором Российской Федерации, даже если его содержание затрагивает права и обязанности только данного хозяйствующего субъекта. Следовательно, возможные кредитные обязательства, закрепленные в таком соглашении «Росатома», априори становятся обязательствами Российской Федерации, а иностранные государства оказываются вправе требовать удовлетворения за их неисполнение как от самой корпорации, так и от Российской Федерации. Однако это противоречит ст. 4 рассматриваемого Федерального закона от 1 декабря 2007 г., где по аналогии с иными нормативными правовыми актами о других госкорпорациях указывается, что корпорация «Росатом» не отвечает по обязательствам Российской Федерации, а Российская Федерация не отвечает по обязательствам корпорации.

Таким образом, кредитные обязательства, возникшие на основе международного межведомственного договора Российской Федерации, должны рассматриваться как часть суверенного долга, но этому препятствует действующее законодательство Российской Федерации. То обстоятельство, что данный договор заключен в порядке делегированных полномочий, не влияет на статус обязательств. Представляется, что в данном случае имеет место определённый конфликт норм законодательства Российской Федерации, когда один правовой акт предусматривает возникновение обязательств у государства на основе международного договора, а другой исключает его ответственность в отдельном случае. Следовательно, долг, образовавшийся как результат заключения госкорпорацией Российской Федерации договора с зарубежным государством, не может рассматриваться как суверенный в силу того, что этому препятствует законодательство Российской Федерации.

Документы международных финансовых организаций также не дают однозначного ответа на вопрос о статусе долга при указанной гибридной форме осуществления хозяйственной деятельности. В частности, п. 1.2. Руководящих принципов управления долгом 2014 г.⁹, рекомендательно-аналитического акта МВФ и Всемирного банка, закрепляет, что управление долгом должно распространяться на основные финансовые обязательства, находящиеся под контролем центрального правительства. При этом не ясно, что следует понимать под термином «контроль». Охватываются ли этим понятием долги юридических лиц, находящихся под эффективным контролем государства, где оно - владелец контрольного пакета акций или где оно является учредителем? Распространяется ли контроль на долги, по которым государство выдало гарантии? В данном случае от того, будет ли использоваться широкое или узкое понимание термина «контроль», во многом будет зависеть и ответ на вопрос о статусе долга.

Третья проблема связана с существованием в международных отношениях практики кредитования государствами и международными организациями публичных властей, которые не признаны официально государствами и де-факто являются суверенными.

Часто предоставление финансирования таким образованиям со стороны государств и международных организаций является своего рода международной финансовой помощью, осуществляемой на безвозмездной основе в гуманитарных целях. Примером может служить Палестинская национальная администрация (ПНА), которая не признана официально суверенным государством, хотя и имеет весьма широкую властную автономию. В период с 1994 по 2017 г. на основе отдельных международных соглашений ПНА получила от различных международных акторов несколько миллиардов долларов на условиях невозвратности¹⁰. Но данное финансирование не порождает долговых правоотношений, хотя является официальной формой оказания такой помощи. Однако часть средств предоставлялась ПНА отдельными государствами на принципах возвратности и платности, но при этом на очень льготных условиях. К примеру, по соглашению с Итальянской Республикой был выделен 61 млн евро для развития микрофинансирования со сроком погашения кредита в 20 лет и нулевой процентной ставкой¹¹. Совершенно очевидно, что указанная выше форма международных заимствований носит некоммерческий характер и, по сути, является разновидностью международной финансовой помощи. Таким образом, можно констатировать, что в практике международных экономических отношений существует как классическая форма финансовой помощи, заключающаяся в безвозмездном выделении средств, так и смешанная, «гибридная» форма, которая хотя и предусматривает возврат средств, но не содержит требования о взимании платы за пользование ими. Несмотря на возвратность таких заимствований (и, следовательно, возникновение долговых правоотношений), они носят некоммерческий характер.

В то же время в практике МВФ были случаи, когда речь шла о предоставлении международных займов ПНА со стороны МВФ. В частности, в 2012 г. правительство Государства Израиль обратилось к организации с просьбой выдать Палестинской национальной администрации кредит в размере 100 млн долл. При этом предлагалось зачислить данные средства на счета правительства Государства Израиль, поскольку юридически Палестина не является независимым государством. Государство Израиль, таким образом, становилось посредником в кредитных отношениях между ПНА и МВФ¹². Средства предназначались для предотвращения бюджетного кризиса в Палестине. Однако МВФ отказался от такой схемы финансирования. Он обосновал свой отказ нежеланием создавать прецедент кредитования через посредника – выделение средств государству, выступающему от образования, лишенного государственного статуса. Таким образом, МВФ сформулировал свою юридическую позицию, в соответствии с которой негосударственные образования не могут являться субъектами международных кредитных правоотношений, по крайней мере с участием МВФ.

Учитывая данную позицию фонда, а также то, что все кредитные отношения ПНА носили льготный характер, практически приравниваемый к международной финансовой помощи, в вопросе о статусе долгов непризнанных политических образований следует занять однозначную позицию – они не могут рассматриваться как суверенные.

В то же время в отдельных случаях кредит, выдаваемый властям непризнанного образования, может порождать долг, имеющий признаки суверенности. В частности, это прослеживается, если данный вопрос рассматривать с точки зрения теорий признания в международном праве¹³.

Так, в январе 2017 г. правительство непризнанной Приднестровской Молдавской республики (далее – ПМР) обратилось к Правительству РФ с просьбой о выделении кредита в размере 130 млн. долл. для покрытия дефицита бюджета¹⁴. Несмотря на то что Российская Федерация не признала суверенитета данного территориального образования, тем не менее, вопрос о выделении средств стал предметом обсуждения в Министерстве финансов РФ. В силу особого статуса непризнанных субъектов юридических форм закрепления кредитных обязательств (суверенного долга) в практике не существует. Следовательно, говорить о возникновении правовых обязательств у стороны-должника не приходится. При этом можно с уверенностью констатировать возникновение обязательств политического характера.

Однако в ситуациях, когда государство всё же облекает в какую-либо юридическую форму кредитные отношения с непризнанными субъектами, то в возникающем противоречии вопрос о суверенности долга может быть решен через теории признания, в частности признание для конкретного случая (adhoc). Кроме того, в некоторых международно-правовых актах косвенно закрепляется возможность признания государственного статуса за фактически суверенными образованиями. Так, в соответствии со ст. 1 Конвенции Монтевидео о правах и обязанностях государств от 26 декабря 1933 г.¹⁵ (далее – Конвенция Монтевидео) признаками государства как субъекта международного права являются: постоянное население, определенная территория, правительство и способность ко вступлению в отношения с другими государствами. Как видно из приведенного примера с ПМР, данное образование имеет все указанные признаки, а сам факт вступления в отношения с Правительством РФ по вопросам кредитования отражает концепцию Конвенции Монтевидео.

Таким образом, кредит, выданный непризнанному образованию, фактически обладающему суверенитетом, следует рассматривать как суверенный, поскольку данные действия означают признание такого образования в неофициальных формах. Однако, как показывает практика, экономическое взаимодействие с властями непризнанных образований часто осуществляется в рамках частноправовых отношений, когда уполномоченное юридическое лицо в частном порядке осуществляет подобное финансирование.

Правовая основа заимствований. Для определения статуса государственного долга важное значение должно уделяться тому, какую именно форму имеет правовой акт, послуживший основой для кредитных правоотношений. Традиционной формой для межгосударственных кредитно-финансовых отношений являются межправительственные договоры. В отношениях Российской Федерации с зарубежными государствами есть немало такого рода соглашений. Например, Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Сербии о предоставлении Правительству Республики Сербии государственного экспортного кредита от 11 января 2013 г.¹⁶ В силу того что он был заключен между официальными и признанными на момент заключения правительствами государств, договор следует признать публично-правовым, а следовательно, и обязательства, отраженные в нем, являются публично-правовыми. Указанные обстоятельства, относящиеся к правовым основам кредитных правоотношений между данными государствами, однозначно свидетельствуют в пользу того, что данный долг следует квалифицировать как суверенный.

В ситуации между Российской Федерацией и Украиной ответ на вопрос о правовых основах возникших кредитных правоотношений неоднозначен: основанием выступает не международный договор, а совместное заявление глав государств о решении выкупить еврооблигации Украины в порядке оказания международной финансовой помощи. Кроме того, правовой основой выступили внутренние акты, принятые правительствами двух государств, в соответствии с которыми Украина выпускает и размещает облигации, а Российская Федерация их приобретает в полном объеме. В частности, постановлением Правительства РФ от 19 декабря 2013 г. № 1194 «О внесении изменений в Требования к финансовым активам, в которые могут размещаться средства Фонда национального благосостояния»¹⁷ указывалось, что размещение средств Фонда национального благосостояния в долговые обязательства иных иностранных государств допускается на основании отдельных решений Правительства РФ. Таким образом, именно решение Правительства РФ, а не международный договор лежит в основе регулирования данного международного кредита. Такая форма носит скорее коммерческий характер, поскольку санкционирует, по сути, финансовую операцию на рынке ценных бумаг. Правительство РФ выступает здесь в качестве коммерческого агента, покупающего финансовые активы.

Еще одна ситуация может иметь место, когда на основе международного договора, носящего общий рамочный характер, уполномоченные юридические лица, инкорпорированные в соответствующих государствах, заключают договор (контракт), определяющий более детально права и обязанности сторон. Здесь также следует усматривать коммерческий статус долга, поскольку данные контракты регулируются нормами международного частного права. В частности, соглашения Российской Федерации с государствами-транзитёрами и потребителями российских энергоресурсов не закрепляют, как правило, детальных прав и обязанностей, включая возможность возникновения задолженности. Эти параметры закрепляются в контрактах, которые заключают уполномоченные национальные компании с каждой стороны¹⁸.

Цель заимствований. Важной стороной в разработке критериев отграничения суверенного коммерческого долга, на наш взгляд, является наличие или отсутствие предварительных условий о возможностях использования финансирования. Целевой кредит предусматривает, что кредитор вправе осуществлять контроль за расходованием средств и ограничивать должника в возможности направить их на цели, не предусмотренные договором. Если рассматривать международную сторону вопроса, то МВФ практически всегда выделяет кредиты государствам, оговаривая их цели. В большинстве своем это ̶ ликвидация дефицита государственного бюджета, проведение реформ, поддержка национальной финансовой системы и т.д. Неисполнение государством данных ограничений может повлечь ответственность в виде приостановления финансирования, замораживании новых траншей. При этом отсутствует какая-либо определенная связь между вопросами о целевом или нецелевом характере кредита и условиями его выделения (платность или выполнение неденежных условий).

Полагаем, что долг в большей степени должен характеризоваться как официальный в том случае, если он не предопределен целевыми условиями, поскольку именно в этом случае государство имеет наиболее обширные возможности в реализации своих суверенных прав.

Если кредит все же целевой, то имеет значение возвратность средств. Если финансирование предоставляется на безвозмездной основе, не предполагает платы за пользование средствами, то такая ситуация вообще не должна порождать долга как такового, и представляет собой, по сути, международную финансовую помощь.

Источники средств, из которых осуществлено кредитование. Еще один вопрос, который в некоторых случаях поднимается при разрешении вопроса квалификации государственного внешнего долга как официального, – это вопрос об источниках средств, предоставляемых в процессе кредитования. В частности, еще в начале 2015 г. некоторые должностные лица МВФ, высказываясь в отношении статуса долга Украины перед Российской Федерацией, отмечали, что он был сформирован за счет предоставления средств из Фонда национального благосостояния Российской Федерации, а значит, должен квалифицироваться как официальный¹⁹. Таким образом, была высказана позиция, в соответствии с которой суверенным может считаться только долг, образовавшийся за счет собственных средств государства. Действительно, предоставляемые в виде кредита средства негосударственных субъектов, которые действуют, например, как агенты публичных властей, имеют другую природу и не должны рассматриваться как элемент суверенного долга.

В практике международных финансовых отношений фонды, создаваемые государствами в целях организации инвестиционной деятельности на внешних рынках и находящиеся в их собственности, именуются суверенными фондами. Имеется значительное разнообразие организационно-правовых форм создания фондов (отдельное юридическое лицо, счет с определенным законодательно специальным режимом функционирования, схема доверительного управления) и источников образования фондов (ресурсные источники, международные резервы, государственные доли в компаниях, общие доходы бюджета и др.)²⁰. Однако их отличает то, что конечным бенефициаром является государство. Упомянутый Фонд национального благосостояния РФ, за счет средств которого в 2013 г. были выкуплены еврооблигации Украины, обладает всеми свойствами, которые позволяют отнести его именно к суверенному фонду. Таким образом, финансирование, осуществляемое из средств, конечным собственником которых выступает государство, порождает обязательство заемщика именно перед государством, даже если де-факто означенная задолженность возникла перед юридическим лицом. Такой долг носит публичный характер и имеет все признаки официального. Следовательно, источник предоставляемых средств должен учитываться при оценке статуса государственного долга.

Форма и условия осуществления заимствований. Использование частноправового механизма при структурировании сделок по кредитованию государств является широко распространенной практикой в международных финансовых отношениях. Такая форма заимствований предполагает размещение долга в виде обращаемых ценных бумаг на открытом рынке. При этом по своим свойствам и применимому нормативному регулированию они не отличаются от аналогичных долговых бумаг, выпускаемых юридическими лицами. Держателями облигаций могут выступать как суверенные, так и частные субъекты. Отсутствие каких-либо существенных различий в процедурах, форме размещения и в требованиях к эмитентам при таком механизме позволяет отнести его к коммерческим сделкам, а следовательно, номинированный долг также будет являться коммерческим независимо от того, суверенным или частным лицом является заемщик. Эту мысль в отношении ситуации с долгом Украины перед Российской Федерацией развивает в своих работах и консультативных заключениях профессор права Джорджтаунского университета Анна Гелперн (Anna Gelpern), специалист по реструктуризации суверенных долгов. В частности, в комментарии для Петерсоновского института международной экономики она отмечает, что «российский кредитный договор на 3 млрд долл. — это аномалия, потому что он смешивает категории. По существу, это иностранная помощь, которая в норме не может обращаться на рынке, не может быть предметом разбирательства в национальном суде и подлежит реструктуризации в рамках Парижского клуба. По форме это частный облигационный заем с листингом на Ирландской фондовой бирже, управляемый английским правом и приводимый в исполнение в английских судах»²¹. Аналогичный «гибридный» характер указанного долга подробно рассматривается данным автором в контексте путей его урегулирования и реструктуризации²².

Несмотря на то что с позицией А. Гелперн в целом согласны авторы настоящей работы, тем не менее, в ней есть определенные противоречия. В частности, представляется, что рассматривать ситуацию с долгом Украины исключительно как международную финансовую помощь нельзя, поскольку для такого вывода следует учитывать не только коммерческую форму его возникновения, но и условия заимствования. В частности, важным является вопрос о возвратности и платности долга. Если предоставление финансирования не основано на данном принципе, тогда можно говорить о международной финансовой помощи в «чистом» виде. Если же такой принцип изначально заложен в структуру займа, то это свидетельствует о коммерческих правоотношениях.

Однако полагаем, что не всегда присутствие в структуре займа принципа возвратности и платности свидетельствует однозначно о коммерческой природе долга. Существуют «гибридные» ситуации, к которым, в частности, относится ситуация с долгом Украины перед Российской Федерацией. Нередко условия платности за пользование предоставляемыми средствами таковы, что они значительно ниже средних условий, которые сформированы рынком на момент заимствований. В итоге финансирование предоставляется на льготных принципах. Следовательно, в такой ситуации коммерческий долг по форме становится международной финансовой помощью по существу. В случае с долгом Украины использовались льготные условия заимствования, так как купонная ставка по выпущенным облигациям - 5% годовых – была значительно ниже средней ставки на рынке на момент выпуска.

Полагаем, что с точки зрения формы и условий международных заимствований государств, которые используются в практике межгосударственных финансовых отношений, следует выделять промежуточные, «гибридные» формы, порождающие коммерческий долг, а по существу, являющиеся международной финансовой помощью.

<h2 id="text_content_item_50" class="docx-publication-h2">Выводы</h2>

Как показывает исследование, ответ на вопрос о юридических критериях разграничения официального долга и коммерческого долга весьма неоднозначен. Ситуацию усугубляет то, что наряду с правовыми формами кредитования, когда оно осуществляется на основе международных соглашений, в практике межгосударственного взаимодействия встречаются и гибридные случаи оформления таких отношений. Практика также выработала гибридные случаи коммерческого долга государств и оказания им финансовой помощи.

Проведенный анализ позволяет констатировать, что в практике международных финансовых отношений оформились, как минимум, пять видов международного финансирования, предоставляемого реципиентам, которые имеют различную юридическую форму и к которым могут применяться разные правовые режимы:

международная финансовая помощь (предоставляется безвозмездно);

официальный (суверенный) международный заем (на основе межгосударственного соглашения без размещения на открытом рынке в виде ценных бумаг, основанный на возвратности и платности);

коммерческий международный заем (использование частноправового механизма при структурировании сделок по кредитованию с использованием принципа возвратности и платности);

«гибридная» международная финансовая помощь (предоставляется на условиях возвратности и платности, но по льготной ставке);

«гибридный» международный заем (имеет признаки как суверенного, так и коммерческого займов).

В основу данной классификации положен ряд критериев, которые должны учитываться (и, очевидно, учитываются в практике отдельных международных организаций) при определении статуса государственного долга. К таким критериям можно отнести:

критерий субъекта. Долг, который образовался как результат правоотношений государств, следует в большинстве случаев признавать суверенным. При этом долг негосударственного субъекта, по кредитным обязательствам которого выданы государственные гарантии, не должен рассматриваться как суверенный. Если с точки зрения критерия субъекта долг имеет «гибридный» характер (к примеру, долг квазигосударственного лица), то при его урегулировании следует ориентироваться в первую очередь на применимое право и компетентный национальный суд по отношению к конкретной ситуации. Можно констатировать, что разрешение споров в связи с таким долгом, а также его урегулирование должны находиться исключительно в плоскости международного частного права. Полагаем также, что в ситуациях, когда государство облекает в какую-либо юридическую форму кредитные отношения с непризнанными территориальными субъектами, то в возникающем противоречии вопрос о суверенности долга может быть решен через теории признания, в частности признание для конкретного случая (adhoc);

правовая основа заимствований. Традиционной формой для межгосударственных кредитно-финансовых отношений является межправительственный договор. В силу того что он заключается между официальными и признанными на момент заключения правительствами государств, договор следует признать публично-правовым, а обязательства, отраженные в нем, являются публично-правовыми. Указанные обстоятельства однозначно свидетельствуют в пользу того, что данный долг следует квалифицировать как суверенный. Отсутствие международного договора как правовой основы заимствований свидетельствует о смещении статуса долга в сторону коммерческого при условии соблюдения коммерческой формы и условий займа;

цель заимствований. Долг в большей степени должен характеризоваться как официальный в том случае, если он не обусловлен целевыми условиями, поскольку именно в этом случае государство имеет наиболее обширные возможности в реализации своих суверенных прав;

источники средств, из которых осуществлено кредитование. Финансирование, осуществляемое из средств, конечным собственником которых выступает государство, порождает обязательство заемщика именно перед государством, даже если де-факто означенная задолженность возникла перед юридическим лицом. Такой долг носит публичный характер и имеет все признаки официального;

форма и условия осуществления заимствований. При использовании частноправового механизма структурирования сделок по кредитованию государств через механизмы рынка ценных бумаг возникающий долг следует рассматривать в качестве коммерческого независимо от того, суверенным или частным лицом является заемщик. Однако в случае, когда условия платности за пользование предоставляемыми средствами таковы, что они значительно ниже средних условий, которые сформированы рынком, возникающий долг следует рассматривать как «гибридную» (смешанную) форму международной финансовой помощи, подлежащей урегулированию в рамках процедур официального долга.