Введение

С точки зрения кодификации международного частного права Латинская Америка – привлекательный регион. Процессы региональной унификации МЧП здесь начинаются раньше всех в мире. В конце 1880-х годов в Европе только идет подготовка к созыву Первой Гаагской конференции по МЧП, а в Латинской Америке в 1889 г. уже работает Первый Южноамериканский конгресс, который принимает Договор о международном гражданском праве (1889)¹ (далее – Договор Монтевидео). Национальные кодификационные процессы в сфере МЧП в этом регионе также начались раньше, чем во многих европейских государствах.

Среди других стран региона «Уругвай всегда был центром международного частного права»² – это высказывание абсолютно справедливо: именно в Монтевидео был принят первый акт региональной унификации МЧП, и в дальнейшем столица государства многократно давала свое название различным соглашениям в этой сфере. С XIX в. в Уругвае существует «выдающаяся международная доктрина»³, которая внесла свой вклад в развитие МЧП в двух его направлениях – национальном и международном. Не случайно кодифицированное МЧП появилось в стране достаточно рано – в 1868 г., а его рекодификация произведена в 1941 г. Два года назад произошло еще более значимое событие: вступил в силу Общий закон, представляющий собой акт автономной комплексной кодификации МЧП / МГП⁴. Представляется, что для отечественной доктрины и практики будет небезынтересным познакомиться с его основными характеристиками.

1. Мотивы принятияОбщего закона о международном частном праве Уругвая

До принятия Общего закона в Уругвае имели место две кодификации МЧП. Первый ГК Уругвая (1868) воспринимал модель Гражданского кодекса Чили (1855), основанного, в свою очередь, как на испанских Siete Partidas (1265) и Recopilacions⁵, так и на Французском гражданском кодексе (1804). Это касается и сферы МЧП – Вводный титул к Гражданскому кодексу в разделе о действии законов в пространстве содержит краткий перечень основных коллизионных решений, выведенных из теории статутов (личный статут, имущества, договоры, форма актов и публичный порядок). Еще несколько разрозненных коллизионных норм (брачно-семейные и наследственные отношения) закрепляется в других разделах Кодекса. Такой способ кодификации свойствен законодательству XIX в., и Гражданский кодекс 1868 г. устанавливал достаточно передовое для того времени решение (учитывая, что многие развитые европейские страны не имели кодифицированных норм МЧП).

Рекодификация уругвайского МЧП была произведена в 1941 г. посредством принятия Приложения к ГК (Закон Варгаса⁶) в ходе реформы гражданского законодательства. Нормы МЧП были сведены в отдельный заключительный титул (ст. 2393 - 2404); общие положения не устанавливались (за исключением оговорки о публичном порядке); ст. 2401 - 2403 кратко и самым общим образом закрепляли правила международной юрисдикции. Наличие в Законе Варгаса правил разрешения конфликтов как законов, так и юрисдикций позволяет утверждать, что способ кодификации претерпел сущностные изменения – это уже не простая, а комплексная внутриотраслевая форма. Содержательно новое коллизионное регулирование было основано не столько на национальных, сколько на интернациональных подходах – по существу, оно следовало положениям Договора Монтевидео, «чьи правила продолжают оставаться неизбежным ориентиром для адекватного определения и толкования различных частных правоотношений»⁷. Оказание правовой помощи и исполнение иностранных решений всегда кодифицировались отдельно в рамках процессуальных законов; кроме того, обширный конгломерат коллизионных норм фиксировался в различных законах – о детях, ценных бумагах, легализации и т.д.

Однако «с 1941 года социальная, политическая и экономическая реальность головокружительно трансформировалась… 1) международная политическая арена: в 1941 году мы были в эпицентре Второй мировой войны, а сейчас находимся в сложной многополярности с запретом на применение силы и угрозы ее применения; 2) межнациональные семейные отношения, правила регулирования которых стали более гибкими… 3) система международной торговли… явления глобализации, миграции и т.д.»⁸. Сфера МЧП подверглась не менее «головокружительной трансформации» – появились новые способы кодификации (комплексный автономный, комплексный внутриотраслевой, межотраслевой), интенсифицировались процессы региональной и универсальной унификации. Ввиду этого в начале 1990-х годов в Уругвае и законодатель, и юристы-практики, и академическое сообщество пришли к консенсусу о необходимости разработать новое регулирование.

В 1998 г. по инициативе уругвайского ученого и политика Дидье Опертти Бадана (Didier Opertti Badán)⁹ в Институте МЧП¹⁰ была создана рабочая группа для разработки проекта закона. В ее состав под руководством Д. Опертти Бадана вошли наиболее известные уругвайские ученые-юристы¹¹. Первый Проект был представлен парламенту в 2004 г., но судьба его оказалась нелегкой – он пересматривался и претерпевал изменения в 2009, 2013 и 2016 гг., а окончательно Закон о МЧП был принят 27 ноября 2020 г. (вступил в силу 16.03.2021 г.)¹². Таким образом, процесс новой кодификации МЧП Уругвая занял более 20 лет.

Мотивы принятия Закона о МЧП предваряют тексты всех его проектов. Вкратце они сводятся к следующему¹³.

1. Признание принципа защиты прав человека и основных свобод в качестве когентной нормы международного права. Основополагающие универсальные и региональные акты, отражающие динамику принципа защиты прав человека, были приняты после Второй мировой войны, и национальное измерение МЧП необходимо привести в соответствие с ними. В частности, право на свободный доступ к правосудию – одно из основных прав человека, которое должно быть гарантировано законодательством, регулирующим трансграничные частные отношения.

1. Международная нормативная эволюция МЧП – количество унифицированных на наднациональном уровне норм «печально умножилось с 1940 года». Уругвай активно участвует в региональной интеграции, являясь членом Организации американских государств (далее – ОАГ), Общего рынка стран Южной Америки (далее – МЕРКОСУР) и стороной многих заключенных в рамках этих объединений договоров¹⁴. С самого начала работы Межамериканской специализированной конференции по МЧП (CIDIP) Уругвай выступает ее деятельным участником. На универсальном уровне Уругвай как член ООН присоединился к ряду соглашений, разработанных под эгидой ЮНСИТРАЛ и УНИДРУА. В 1983 г. Уругвай вступил в Гаагскую конференцию по МЧП и ратифицировал несколько Гаагских конвенций по вопросам МЧП / МГП. Таким образом, «международное измерение» МЧП Уругвая претерпело принципиальные изменения, которые в соответствии с принципом pacta sunt servanda требуют адаптации во внутренней сфере.

1. Концептуальное и нормативное развитие МЧП, обновление его контента как с точки зрения международных унифицированных норм, так и с точки зрения теорий сравнительного права, которые стремятся к наиболее гибким, но одновременно определенным и единообразным решениям. Современное национальное измерение МЧП должно представлять собой синтез оптимальных международных правил и наиболее востребованных доктрин сравнительного правоведения. В частности, нормы о разрешении конфликтов законов должны составлять единую систему с нормами о разрешении конфликта юрисдикций.

1. Особое место международного торгового права и специфика его источников. Общее признание lex mercatoria как самого удобного регулятора трансграничной коммерции произошло в последней четверти XX в., с 90-х годов идет стремительное развитие онлайн-коммерции. Данные тенденции необходимо закрепить в национальном источнике МЧП.

Во время последнего обсуждения Проекта в Палате сенаторов было подчеркнуто, что сейчас мир столкнулся с трансцендентной проблемой, поскольку значение МЧП (которое всегда было «великим сценарием интернационализма») еще более усилилось в связи с расширением международной торговли и миграционными потоками, когда миллионы людей постоянно перемещаются из одного места в другое. Для регулирования таких отношений необходим закон, представляющий собой фундаментальное прогнозирование, поскольку «для человека нет ничего хуже, чем непредсказуемость, муки нерешительности, незнание того, какой закон или какой суд компетентны применительно к его деяниям»¹⁵.

При этом авторы текста Закона изначально подчеркивали, что новое регулирование не означает радикальной модификации существующих решений, правильность которых подтверждена временем и судебной практикой. Цель более скромная: обновить национальные правила, согласовав их с международными нормами, уже ратифицированными Уругваем или в разработке которых Уругвай активно участвовал, учесть достижения сравнительного правоведения, чтобы МЧП Уругвая не оказалось в неуместной изоляции¹⁶.

Подобная мотивация является практически всеобщей – mutatis mutandis эти же аргументы приводятся в других странах Латинской Америки, которые производят рекодификацию МЧП¹⁷. Перечисленные мотивы представляются весьма убедительными. Действительно, основные принципы МЧП (lex personalis, lex rei sitae, lex actus, lex voluntatis), известные в Древнем мире, вполне успешно действуют и в наши дни. Однако все меняется, и если до конца 1980-х годов МЧП было одной из самых стабильных отраслей законодательства и функционировало практически без изменений на протяжении многих десятилетий, то к настоящему моменту повсеместно идет процесс его масштабного обновления. Новое поколение прав человека, как и новые технологии порождают проблемы выбора права для неизвестных ранее отношений – интернет-трансакции, право на индивидуальность, определение центра жизненных интересов физического лица. Новые правоотношения требуют пересмотра коллизионного регулирования, его адаптации к реалиям объективной жизни.

1. Способ (форма) кодификации

Общий закон о МЧП¹⁸ имеет комплексный характер, включая правила разрешения как конфликта законов, так и конфликта юрисдикций, при этом коллизионные нормы предшествуют юрисдикционным правилам. Такая очередность справедливо критикуется в доктрине – «по временному порядку первоначально должна быть определена международная юрисдикция.., чтобы судья мог применить то или иное право, будь то закон суда или иностранное право, он должен сначала обладать “международной юрисдикцией или компетенцией”, а затем, после того как национальная юрисдикция и компетенция будут исчерпаны, он должен ознакомиться с данным процессом… применить соответствующее право, указанное в коллизионной норме, и вынести соответствующее решение»¹⁹. Действительно, более логичным было бы решение по схеме: общие вопросы – международная юрисдикция – применимое право²⁰.

Поскольку в Законе закреплены как правила выбора применимого права (коллизионные нормы), так и основные начала международного гражданского процесса, то, вроде бы, можно говорить, что Уругвай произвел комплексную автономную кодификацию МЧП / МГП. Однако в Законе отсутствует необходимый третий элемент полномасштабной кодификации – нормы о признании и исполнении иностранных судебных актов. Это весьма своеобразное решение, хотя и не новое на мировой арене – схожая модель закреплена в Законе о МЧП Албании (2011): он имеет двухчастную структуру²¹, и сфера его действия – правила о праве, применимом к гражданским правоотношениям с иностранным элементом, а также юрисдикция и процессуальные правила по гражданским правоотношениям с иностранным элементом (ст. 1). Нормы о правовой помощи, признании и исполнении иностранных решений в Законе Албании отсутствуют.

Албанское регулирование не использовалось в качестве источника Закона Уругвая. Подробный перечень источников приводится в текстах проектов Закона; кроме Органического закона о судоустройстве (1985), Гражданского кодекса и Общего процессуального кодекса (1988; ред. 1997) (далее – ОПК) Уругвая, доминирующее положение занимают международно-правовые акты: двусторонние договоры Уругвая с Аргентиной, Чили и Перу, региональные соглашения в рамках CIDIP²², ОАГ, МЕРКОСУР, конвенции и регламенты ЕС, универсальные акты ЮНСИТРАЛ, УНИДРУА, Гаагской конференции по МЧП. Также уругвайские специалисты использовали законы о МЧП Венесуэлы (1998), Швейцарии (1987), Италии (1995), Кодекс МЧП Бельгии (2004)²³, т.е. тот иностранный опыт, который однозначно предлагает полномасштабную кодификацию МЧП по трехчастной структуре: компетентная юрисдикция – применимое право – исполнение иностранных решений. Именно подобное структурирование позволяет говорить, что в стране действует комплексный автономный закон о МЧП.

К моменту начала работы над законопроектом из всех государств Латинской Америки комплексный автономный закон о МЧП был принят только в Венесуэле. Несмотря на то что в этом регионе есть международный договор, практически полностью унифицирующий МЧП / МГП (Кодекс Бустаманте)²⁴, латиноамериканские национальные законодатели (в отличие от европейских) никогда не демонстрировали пристрастия к автономной кодификации МЧП, предпочитая ей путь внутриотраслевой (простой или комплексной) кодификации. Однако общая глобальная тенденция автономной кодификации (обозначившаяся в Европе в 1980-х годах) в XXI в. стала трендом и в этом регионе – в 2014 г. были приняты Закон о МЧП Доминиканской Республики и Кодекс МЧП Панамы²⁵. Эти акты, как и венесуэльский закон, построены по трехчастной структуре. На момент обсуждения проекта Закона в парламенте Уругвая в 2016 г. законы Доминиканской Республики и Панамы вступили в силу, их подготовка шла параллельно уругвайской, их проекты были хорошо известны уругвайскому юридическому сообществу. При этом даже на начальном этапе работы над Проектом не рассматривался вариант включения в Закон положений об исполнении иностранных решений.

Уругвайский законодатель пошел по нестандартному пути – принял двухчастный закон, включающий: 1) общие положения МЧП и конкретные правила выбора права: 2) правила международной юрисдикции. В итоге единого акта кодификации МЧП / МГП в стране так и нет – Общий закон 2020 г., конечно, является комплексным автономным правовым документом, но его нельзя считать полномасштабной кодификацией. Нормы, регламентирующие оказание международной правовой помощи и исполнение иностранных судебных актов, остаются в ОПК. Естественно, возникают вопросы о причинах такого решения (единственного подобного в регионе).

Прежде всего здесь сказывается модель, закрепленная в Договоре Монтевидео²⁶, титулы I - XII (ст. 1 - 55) которого содержат нормы МЧП, а титул XIV (ст. 56 - 64) посвящен международной юрисдикции²⁷. В списке источников Закона Договор возглавляет его международно-правовую составляющую. Договор Монтевидео – национальная гордость уругвайской доктрины МЧП: он был принят на Первом Южноамериканском конгрессе по МЧП, созванном по инициативе уругвайского юриста Гонсало Рамиреса (Gonzalo Ramirez). Роль Рамиреса в развитии и кодификации МЧП в Латинской Америке сравнивают с ролью его современника Паскуале Станислао Манчини в Европе. Что касается редакции Договора 1940 г., то главой делегации Уругвая на Втором конгрессе Монтевидео (1939) был проф. Альваро Варгас Гильметте, вдохновитель и основной автор Приложения к ГК 1941 г. Уругвайские ученые-юристы, отличавшиеся высокой квалификацией уже в XIX в., внесли огромный вклад в разработку текстов Договора и в 1889, и в 1940 гг.: «Договоры Монтевидео были кузницей, из которой выросло национальное сознание»²⁸. Современная школа МЧП Уругвая с большим пиететом относится к наработкам своих предшественников, пытаясь сохранить достижения и адаптировать их к реальности, не отказываясь при этом от юридических традиций, подтвердивших свою жизнеспособность. К сожалению, любые традиции имеют тенденцию устаревать и превращаться в тормоз объективного развития.

Не менее важным является и то, что ОПК Уругвая²⁹ – это вполне актуальный правовой акт, содержащий масштабный разд. X «Международные отношения в области гражданского процесса» (ст. 524 - 543), в котором установлено регулирование правовой помощи и есть специальная гл. IV «Признание и приведение в исполнение иностранных судебных решений» (ст. 537 - 543). Моделью послужили Межамериканские конвенции о правовой помощи, признании иностранных судебных решений и исполнении обеспечительных мер; кроме того, в ОПК были воспроизведены практически все нормы Ибероамериканского модельного гражданского процессуального кодекса (1988), разработанного под эгидой Ибероамериканского института процессуального права³⁰. Положения о международной юрисдикции в ОПК отсутствуют. Разработчиками этого раздела выступали профессора Д. Опертти Бадан и Э. Теличеа Бергман (Eduardo Tellechea Bergman)³¹, соответственно, руководитель и участник рабочей группы по подготовке текста Закона о МЧП. Не в последнюю очередь благодаря им разд. X не был исключен из ОПК, и Кодекс остался в неприкосновенности (что позволило сохранить его систематику, концепцию и целостность), но новый Закон о МЧП не получил своего логического завершения – необходимой в триаде части об исполнении иностранных судебных актов.

С практической точки зрения именно эта часть триады является важнейшей для отношений сферы МЧП – исполнение решения непосредственно обеспечивает защиту и охрану нарушенных законных субъективных прав. В конечном счете, именно для того, чтобы его решение было «безупречным», судья и производит выбор применимого права, предписанный ему законодателем: неправильный выбор права – это порок судебного решения и основание для его оспаривания. Для того чтобы решение было безупречным, следовательно, исполнимым, оно должно быть вынесено компетентным судом, поэтому так много внимания законодатель уделяет определению международной юрисдикции. И выбор компетентного суда, и выбор компетентного закона нацелены, прежде всего, на то, чтобы судебное решение могло вступить в законную силу. Без норм, регулирующих исполнение решений, любой автономный закон о МЧП является «куцым», неполным.

Для определения сферы действия законодательства о МЧП латиноамериканская доктрина (в том числе уругвайская) отмечает наличие нескольких подходов³²:

1. ограничительная (узкая) концепция (в основном страны германской подсистемы права) – МЧП сводится только к коллизионным нормам, т.е. его сфера – исключительно конфликт материальных (и не только частноправовых, но и входящих в публичное право – административных, налоговых, валютных) законов. Процессуальные правила в МЧП не включаются;

1. промежуточная (смешанная) концепция (англосаксонские страны) – МЧП включает в себя как конфликт законов, так и конфликт юрисдикций. Распространение содержания МЧП на международное процессуальное право является следствием «судебного измерения» (ведущая роль судов в формировании понятия и содержания МЧП в процессе отправления правосудия). Такое понимание МЧП было предложено в XIX в. А. Дайси (A. Dicey), который писал, что «по мнению англичанина, отношения международного частного права составляют юрисдикция и коллизия законов»³³;

1. широкая концепция – основу МЧП составляет определение правовой системы, применимой к ситуациям с иностранным элементом; в МЧП также входят международное гражданское процессуальное право, право гражданства и право иностранцев. Эта концепция зародилась во французской доктрине XIX в., а в XX в. пробрела широкую международную популярность благодаря, не в последнюю очередь, трудам А. Батиффоля, считавшего, что МЧП в совокупности должно ответить на вопрос о правовом положении личности в международных частных отношениях, следовательно, заниматься тремя последовательными вопросами: а) режим субъектов права (национальность и правовой статус иностранцев); б) осуществление прав: коллизионное право; в) санкция прав: конфликт юрисдикций³⁴.

Широкая концепция МЧП была с симпатией воспринята в доктрине Латинской Америке, которая базировалась на идеях французского Просвещения и сильных антииспанских настроениях³⁵. В определенной степени она отражена в нормах и структуре Договора Монтевидео. В современной латиноамериканской доктрине такое понимание МЧП продолжает господствовать, что, естественно, оказывает влияние на итоговые законодательные решения. Это влияние, однако, проявляется косвенным образом – в частности, наибольшим акцентом на выработку коллизионного регулирования статуса физических лиц в сравнении с другими отраслями и институтами МЧП³⁶. Материальные нормы о статусе иностранцев и гражданстве (имеющие публично-правовой характер) в соответствии с концепцией МЧП как jus privatista в акты кодификации МЧП не включаются, однако в университетских курсах изучаются как часть МЧП наряду с коллизиями законов и юрисдикций³⁷.

Необходимо при этом учитывать, что и региональная доктрина, и законодательство всегда отличались эклектичностью³⁸, поскольку Латинская Америка – это стык англо-американского и континентального права, сплав местной и европейской культур, убежище для иммигрантов из всех европейских государств. В связи с этим неудивительно, что ограничительная концепция МЧП (в том смысле, что его ядро составляют коллизионные нормы) также оказала определенное влияние на развитие доктрины, законодательства и судебной практики. Немецкое влияние проявляется и в том, что основной методологией построения коллизионных норм по сей день выступает мультилатеральная теория центра тяжести правоотношения Ф.К. фон Савиньи.

В литературе подчеркивается, что Закон о МЧП Уругвая отражает промежуточную или англосаксонскую концепцию МЧП³⁹. Интересно отметить, что в латиноамериканской литературе англосаксонская концепция МЧП понимается в том смысле, как это утверждал А. Дайси в XIX в., хотя в английском общем праве уже давно господствует тройственное понимание МЧП. В 1935 г. вышло первое издание знаменитого курса Дж. Чешира «Частное международное право»⁴⁰, в котором была установлена «триада МЧП»: компетентная юрисдикция – компетентный закон – исполнение иностранных решений. Основные теоретические постулаты Чешира выступают фундаментом современной английской доктрины конфликтного права, его курс (адаптированный под актуальную действительность) регулярно переиздается, при этом «триада МЧП» остается неизменной⁴¹.

Тройственное понимание МЧП настолько прочно утвердилось в английской доктрине, что английские ученые воспроизводят его как общее место, без ссылки на его автора Дж. Чешира⁴². Аналогичная ситуация имеет место и в континентальной европейской доктрине: «Международное частное право (в англоязычных странах чаще называемое “конфликтным правом”) в самом узком смысле — это область права, состоящая лишь из коллизионных норм, т.е. норм, обозначающих правовую систему, регулирующую существо частноправового спора, имеющего международный характер. В более широком смысле оно включает также нормы, касающиеся специальных процессуальных вопросов, возникающих в спорах, имеющих международные последствия, такие как нормы о юрисдикции судов и о признании и приведении в исполнение иностранных судебных решений. Все эти нормы взаимосвязаны»⁴³.

В Латинской Америке есть опыт законодательного закрепления промежуточной концепции МЧП – т. IV «Нормы международного частного права» ГТК Аргентины (2014) содержит правила международной юрисдикции и правила выбора применимого права. Однако Аргентина – это федерация, и исполнение иностранных решений в соответствии с Конституцией (1853) не входит в общефедеральную компетенцию, а относится к законодательному ведению провинций. Для этого государства двухчастная структура кодификации МЧП объяснима, хотя аргентинские исследователи критикуют подобное законодательное решение, подчеркивая целесообразность закрепления триады МЧП в одном автономном акте⁴⁴.

При пересмотре проектов Закона 2016 и 2020 гг. аргентинский опыт использовался⁴⁵, но почему-то уругвайские ученые и законодатели не захотели обратить внимания на одновременный опыт других кодификаций в регионе – в Доминиканской Республике и Панаме, на проекты законов о МЧП, разрабатываемые в Боливии, Мексике и Чили⁴⁶. Более того, использованные при подготовке Закона иностранные национальные источники также не сподвигли уругвайцев на полномасштабную кодификацию МЧП / МГП. Увы, но они остались в плену своих традиционалистских представлений, и новый Закон страдает незавершенностью, изначально предполагая необходимость обращаться к ОПК (который предназначен для регулирования внутренних процессуальных отношений, а не гражданско-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком). Регламентация трансграничных отношений в рамках законодательных актов, нацеленных на упорядочение внутригосударственных отношений, представляет собой «равное обращение с неравными вещами». Вопросы МЧП / МГП целесообразно автономизировать на законодательном уровне, приняв отдельный нормативный акт, охватывающий основные проблемы этой сферы.

1. Общая характеристика Закона

Если к способу кодификации и сфере действия нового уругвайского регулирования можно предъявить обоснованные претензии, то с содержательной точки зрения Общий закон о МЧП заслуживает высокой положительной оценки. Разработчикам удалось сохранить достижения региональных унификаций XIX - XX вв. и синтезировать их со специфическими особенностями латиноамериканских национальных кодификаций конца XX – начала XXI в., не игнорируя при этом основных изменений и трендов в глобальном развитии МЧП.

1. Раздел I «Общие нормы» (ст. 1 - 13) – это достаточно детальное регулирование институтов Общей части МЧП, основанное главным образом на положениях Конвенции Монтевидео 1979 г. Автономизация данного раздела – прекрасное решение (впервые для законодательства Уругвая), акцентирующее внимание правоприменителя на общих принципах и основах применения иностранного права. Проработанность Общей части МЧП, освоенность ее институтов судами во многом представляет собой залог корректного применения конкретных коллизионных привязок по спорам из «ситуаций, которые касаются нескольких правовых систем».

В ст. 1 Закона закрепляется «остаточное измерение» национального источника МЧП, который применяется только в отсутствие международного договора. Необходимо отметить, что в Уругвае нет общего принципа верховенства международного права. С точки зрения юридической силы национальный закон и международный договор имеют один и тот же ранг; последний по времени акт обладает преимущественной силой в случае несовместимости (в соответствии с практикой Верховного суда)⁴⁷. Единственное исключение – договоры о защите прав человека, которые обладают тем же рангом, что и конституционные права (ст. 72 Конституции Уругвая). Однако для МЧП теперь прямо предусмотрено, что международные договоры имеют приоритет; это правило повторяется в ст. 57 Закона для вопросов международной юрисдикции.

Формулировка отдельных институтов Общей части демонстрирует своеобразие латиноамериканского подхода к МЧП. В частности, иностранное право применяется по собственной инициативе судом ex officio и понимается как право, а не как факт (ст. 2, 3). Концепция «иностранное право – это право, а не факт» воспринята в Уругвае с конца 1880-х годов благодаря Договору Монтевидео⁴⁸; иностранное право не требует доказательств, при установлении его содержания суд и стороны могут использовать любую законную процедуру⁴⁹. Кроме этого, законодательно закреплен императив, что иностранное право должно толковаться и применяться так, как это имеет место «в его родном суде его родным судьей» (ст. 2.1). Этот императив основан на теории правового обычая (имитации иностранного права) (teoría del uso jurídico) классика аргентинского МЧП Вернера Гольдшмидта⁵⁰, которая отражена в Конвенции Монтевидео, других латиноамериканских законах⁵¹ и подтверждается уругвайской судебной практикой⁵².

Правила квалификации иностранных правовых норм легально не установлены⁵³. Это представляется одним из недостатков Закона, обусловленным некритическим восприятием моделей региональной унификации, игнорирующих этот вопрос. Теории квалификации всегда разрабатывались в доктрине и судебной практике. Естественно, суды в основном выбирают самый легкий путь – квалификацию по lex fori; однако поскольку МЧП Уругвая всегда было ориентировано на международное сотрудничество, то необходимость автономной квалификации признается всеми. В современной доктрине наибольшей симпатией пользуется метод функционального анализа, в основе которого лежит сравнительный анализ целей и функций тех или иных институтов национального права (как lex fori, так и lex causae, основываясь на презумпции их равноценности (praesumptio similitudinis)), учет законодательной политики вовлеченных государств, воли сторон, требований справедливости, предсказуемости и удобства⁵⁴. Хорошо видно, насколько сильно на формирование такой позиции уругвайской доктрины повлияли идеи американской коллизионной революции.

В судебной практике Уругвая есть интересные примеры имплицитного применения функционального подхода к квалификации международных частных отношений: в широко известном деле Corrit суды первой и второй инстанций провели сравнительный анализ китайского, датского и уругвайского правопорядков, чтобы определить природу соглашения об универсальном семейном партнерстве с точки зрения его действительности и статутной принадлежности (семейный статут или статут отношений между участниками юридического лица). С учетом принципа благоприятствования действительности отношения, требований справедливости и уважения семейных ценностей суды признали действительность семейного партнерства, применив китайское право (решение принято в 1975 г.)⁵⁵.

Согласно ст. 4 «если необходимо применение иностранного права, то допускаются все предусмотренные национальным законом ресурсы». Формулировка для российского исследователя непонятная⁵⁶ и нуждается в разъяснениях уругвайской доктрины. Имеется в виду, что неправильное применение иностранного права является апелляционным или кассационным поводом, что подтверждает «правовой» подход к его пониманию (при фактическом подходе такое обжалование невозможно)⁵⁷. Апелляция и кассация могут иметь место в следующих ситуациях: 1) мировой суд применил не национальный закон, управомоченный регулировать отношение, а иностранное право; 2) когда решение было основано на национальном праве, а нужно было применить иностранное на основе предписаний коллизионной нормы; 3) ошибочное толкование или применение судом иностранного права⁵⁸. В основе этого подхода лежит идея международной унификации права, в соответствии с которой «правильное» применение закона не может быть ограничено только внутренним законодательством, а должно включать в себя все нормы права, даже иностранные, которые нужно не только соблюдать, но и правильно применять⁵⁹.

Главная защитная оговорка говорит о «международном публичном порядке, на котором Республика основывает свою правовую идентичность» (ст. 5). Такое понимание свойственно данному региону еще со времен Кодекса Бустаманте (ст. 3 - 5) – не просто «публичный порядок», а «международный», т.е. более узкая категория, учитывающая трансграничный характер отношений. В свое время Уругвай сделал оговорку к Конвенции Монтевидео, считая, что отсутствие в ее ст. 5 слова «международный» необоснованно расширяет сферу применения оговорки и не акцентирует внимания на том, что должно иметь место серьезное и очевидное противоречие фундаментальным ценностям. В Законе отражена данная устойчивая позиция⁶⁰, которая адаптирована к современным требованиям: ситуация противоречия международному публичному порядку «будет иметь место, когда применение иностранного права непримиримо противоречит основным правам, закрепленным в Конституции и международных конвенциях». В уругвайской литературе высказывается мнение, что таким образом прямо декларируется принцип защиты прав человека, что не имеет прецедентов в МЧП Уругвая⁶¹.

Защитная оговорка о запрете обхода закона (ст. 7) традиционно закрепляется в законодательстве о МЧП стран Латинской Америки, и Закон от нее не отказывается. В судебной практике Уругвая применение этой оговорки – давняя традиция: например, в 1960-х годах суды прибегали к ней, когда лица из других стран пытались подать заявление о разводе в Уругвае (развод в соседних государствах региона еще не допускался), манипулируя коллизионной привязкой «супружеское место жительства»⁶². В 2000 - 2010-х гг. оговорка неоднократно применялась по делам, связанным с усыновлением за границей, и в одном из решений было указано: «Усыновление регулируется законом места жительства несовершеннолетних; этот связующий фактор… избран законодателем не случайно; это предпочтительно для защиты несовершеннолетнего.., если кто-то решает изменить место жительства несовершеннолетнего, очевидно, что это также меняет применимый закон и компетентный суд, но манипулирование связующим фактором известно международному законодательству как гипотеза fraus legis, которая исключает применение иностранного права»⁶³.

Раздел I Закона интересен еще и тем, что содержит целый ряд положений, которые легализуются, по общему правилу, исключительно в кодификациях МЧП латиноамериканских стран. Статья 9 закрепляет английскую доктрину приобретенных прав – права, законно приобретенные в иностранном государстве, признаются в Уругвае, если на момент возникновения они имеют связь с соответствующим государством и их признание не противоречит международному публичному порядку республики. Как в регионе в целом, так и в отдельных странах Латинской Америки защита приобретенных прав понимается и как один из принципов МЧП, и как его особый метод регулирования.

По латиноамериканской традиции коллизионному регулированию предварительных и побочных вопросов посвящена отдельная норма (ст. 10), и для их решения используется независимый метод – компетентный закон определяется отдельно и может быть отличным от lex causae. Уругвайская судебная практика демонстрирует освоенность этой методологии: например, в одном наследственном споре, подчиненном уругвайскому праву, истец просил применить к предварительному вопросу (отношения сожительства) бразильский закон⁶⁴.

Независимый метод решения предварительных вопросов естественным образом приводит к dépeçage и может породить «хромающие отношения». В связи с этим неудивительно, что имеется необходимость легального закрепления правил гармоничного применения законов (адаптация или «выравнивание») (ст. 11). Эта норма – типичный традиционный латиноамериканский эксклюзив (ст. 9 Конвенции Монтевидео); в законодательстве других регионов мира не встречается. Формулировка достаточно расплывчатая – «нормы… должны применяться гармонично, принимая во внимание цель, выполняемую каждой отраслью права. Возможные трудности… будут решены с учетом справедливости в конкретном случае». Адаптация всецело отдана на откуп судейскому усмотрению: судья в процессе исследует применимые правовые нормы, принимая во внимание обстоятельства ad hoc и руководствуясь, прежде всего, принципом справедливости.

Принципиальной новеллой в Общих положениях является ст. 6 «Нормы непосредственного применения», устанавливающая третью защитную оговорку и введенная под влиянием европейских национальных кодификаций и регламентов ЕС. Понятие «нормы непосредственного применения», естественно, не раскрывается; единственная их конкретизация – они приняты «для выполнения социально-экономической политики». Императивные положения иностранного права, с которым дело имеет тесную связь, также могут (но не должны) учитываться.

Еще одна новелла – ст. 12 «Обратная отсылка» (renvoi). Исторически латиноамериканский законодатель (как национальный, так и региональный) к этому институту относился негативно и предпочитал его либо игнорировать, либо прямо запрещать. Однако в 1990-х годах отношение к отсылке изменилось, и она стала восприниматься как полезный инструмент для достижения справедливости в определенных случаях. Суды самостоятельно восполняли законодательный пробел – так, в уругвайской судебной практике есть немало примеров (в основном, по спорам из морской перевозки грузов) применения норм иностранного МЧП. Правда, это была «косвенная отсылка»: в случаях, когда уругвайские коллизионные нормы отсылали к иностранному праву, предусматривающему автономию воли сторон, применялось право, избранное сторонами⁶⁵.

Генеральное правило ст. 12: применимое иностранное право – это материальное право, исключая коллизионные нормы, т.е. общий запрет renvoi любой степени. Исключение: иное может быть установлено в специальном законе; renvoi не применяется в договорных отношениях. Кроме того (и это самое важное!), отсылка применяется, если обращение к иностранному материальному праву в конкретном деле несовместимо с основной целью коллизионной нормы, отославшей к этому праву. В Латинской Америке такая конструкция впервые была закреплена в ст. 14.2 ГК Мексики (1928) под влиянием немецкой доктрины МЧП. По смыслу норма прямо перекликается с правилом адаптации, имея такой же расплывчатый и гибкий характер, – в конкретном судебном процессе судья в соответствии со своим правосознанием оценивает цель национальной коллизионной нормы и решает, применять ли ему иностранную материальную или коллизионную норму. Приоритет в оценке имеют права человека⁶⁶. Учитывая опыт уругвайских судов по использованию механизма renvoi, можно утверждать, что особых трудностей у них не возникнет.

Весьма значимой новеллой является ст. 13 «Особенность международного торгового права» – это право особого характера, которое имеет свои собственные источники, применимые в отсутствие международного договора или национального закона: 1) основные – обычаи (прежде всего, специальные торговые), общие принципы, применяемые к международным торговым отношениям, судебная практика, наиболее принятые сравнительно-правовые доктрины; 2) вспомогательные – торговые обыкновения и общие принципы международного торгового права, признанные международными учреждениями, членом которых является Уругвай. Международное торговое право является «специальным предметом Закона»⁶⁷.

Закон на легальном уровне закрепил применение негосударственного права – lex mercatoria, прежде всего универсальных Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА. Естественно, что применяется и региональное lex mercatoria (в том числе его доктринальные проекты) – Американское руководство по праву, применимому к международным коммерческим контрактам (2019), Принципы Латиноамериканского договорного права (2017). Общие принципы торгового права, зафиксированные в конвенциях, подписанных, но не ратифицированных Уругваем, принимаются как выражение общепринятой доктрины (doctrina más recibida) и могут применяться даже в спорах с участием лиц из государств, участниками конвенций не являющихся⁶⁸.

1. Особенная часть МЧП (разд. II - XI) (ст. 14 - 56) всегда была урегулирована более подробно; такая же картина имеет место и в Общем законе. Новаций достаточно много, они имеют принципиальное значение и, по большей части, заслуживают положительной оценки. Хотелось бы обратить внимание только на одно нововведение, зато самое кардинальное – ст. 45 «Право, применимое по соглашению сторон» закрепляет возможность автономии воли сторон контракта. Уже на стадии Проекта 2004 г. высказывалось мнение, что «самым важным является введение автономии сторон в договорах, что в Уругвае можно рассматривать как почти революцию»⁶⁹.

В Латинской Америке вообще, а в Уругвае особенно (под влиянием влиятельного и выдающегося ученого Квентина Альфонсина (Quintin Alfonsín)) к автономии воли всегда было отрицательное отношение, даже препятствующее участию страны в целом ряде межамериканских конвенций в 1990-е годы. Возможность и целесообразность выбора права сторонами отношения стала признаваться в Уругвае только в последние 20 лет. При этом как в доктрине, так и во власти это признание разделяется не всеми – в частности, Проект 2016 г. был единогласно одобрен Палатой представителей, но встретил противодействие в Сенате именно потому, что предусматривал коллизионную автономию воли в контрактных обязательствах. Сенат посчитал, что это может нарушить интересы слабой стороны, поскольку на практике не существует равенства, а всегда есть «превосходство той стороны, которая имеет лучшие условия для ведения тяжбы с точки зрения языка и правовой среды»⁷⁰. Традиционное предубеждение против автономии воли, глубоко укоренившееся в уругвайском сообществе, затормозило процесс модернизации МЧП.

Благодаря стараниям наиболее интернационально ориентированных представителей современной уругвайской доктрины в 2020 г. это предубеждение удалось преодолеть. Более того, ст. 45 была дополнена возможностью выбирать не только государственное право, но и lex mercatoria как свод нейтральных и сбалансированных норм, исходящих от международных организаций, членом которых является Уругвай. Актуальная редакция воплощает в жизнь концепцию: нет более адекватного регулирования для международного контракта, чем тот, который избрали сами стороны, при этом их выбор никогда не будет идти вразрез с их собственными интересами⁷¹. Кроме того, выбор права не подразумевает выбора суда, а выбор суда не подразумевает выбора применимого права (ст. 46). Данное правило коррелируется процессуальной автономией воли, установленной в разделе о международной юрисдикции. В этом вопросе удалось преодолеть архаистические традиционалистские представления, препятствовавшие принятию адекватного реальной действительности законодательства.

1. Международная юрисдикция (разд. XII) (ст. 57 - 61). Этот раздел можно считать полностью модернизированным, поскольку ранее только ст. 2401 Приложения к Гражданскому кодексу определяла прямую международную юрисдикцию. Сейчас юрисдикционные правила разделены на четыре блока: 1) общие положения (ст. 57); 2) специальная подсудность (ст. 59); 3) договорная подсудность (ст. 60); 4) исключительная подсудность (ст. 61)⁷². Главная новелла – возможность договорной подсудности по соглашению сторон международного контракта: «одно из величайших нововведений, поскольку оно ломает традиционную позицию против автономии воли»⁷³. Установлены формальные требования к процессуальной автономии воли и ее ограничения – договорная подсудность не может иметь места в спорах из контрактов, по которым не допустима коллизионная автономия воли (ст. 50).

Все новации являются актуальными, но они уже известны законодательству большинства европейских государств. Ввиду этого хотелось бы обратить внимание на одно из старых положений Договора Монтевидео (ст. 56.1), получившее новое рождение в ст. 57.3 Закона – юрисдикцией обладает суд той страны, право которой применимо к договору в соответствии с уругвайскими коллизионными нормами. Это правило называется «критерий Ассера» (классический, традиционный критерий в Латинской Америке)⁷⁴ или forum causae⁷⁵. Оно основано на теории «параллелизма», связывающей компетентное право с компетентным судом («данное основание подсудности обеспечивает применение судом собственного права, что чрезвычайно удобно»⁷⁶).

Таким образом, сначала необходимо определить право, применимое к делу, и в зависимости от этого суд решает вопрос о собственной компетенции, т.е. решение коллизионного вопроса предшествует решению конфликта юрисдикций. В результате имеет место явная инверсия логического правопорядка: определение компетентного судьи подчинено определению компетентного права. Однако коллизионный вопрос обсуждается в ходе судебного разбирательства и решается в большой степени по усмотрению судьи, который выносит решение по существу дела. Кроме того, спор может затрагивать несколько вопросов, которые предполагают применение разных правопорядков (например, вопросы личного, формального и договорного статутов)⁷⁷. К тому же возникает конкурирующая юрисдикция – общий критерий подсудности по месту жительства ответчика является равноценным критерию применимого права (ст. 57 Закона). Эта проблемность критерия Ассера выявилась давно: в хрестоматийном деле Lamas (1968)⁷⁸ ответчик оспаривал компетенцию аргентинского суда, установленную ввиду применимого аргентинского права (место исполнения договора), и настаивал на юрисдикции уругвайского суда (место жительства ответчика)⁷⁹.

Представляется, что сохранение критерия Ассера в новом Законе – это еще одна не особо удачная дань устоявшейся традиции, которая может усложнить и замедлить процесс, снизить определенность и предсказуемость рассмотрения трансграничных частноправовых споров.

Заключение

В латиноамериканской доктрине Общий закон о МЧП Уругвая получил чрезвычайно высокую оценку – «приятно читать и удивляться нормативным решениям, имеющим несомненную ценность.., это лучшее и самое современное законодательство, из которого можно многому научиться»⁸⁰. Акт не разрешает всех теоретических и технических коллизий, но это текст, отвечающий международной реальности, поскольку содержащиеся в нем положения возникли из применения конвенций, судебных решений, практического опыта. При этом Закон «не произвел юридического землетрясения в уже действующей системе МЧП», а по большей части предложил более подходящие формулировки в соответствии с современными мировыми тенденциями⁸¹.

Безусловно, Закон нельзя считать исчерпывающим регулированием всех вопросов МЧП / МГП. Кодификаторы к этому и не стремились, поскольку в латиноамериканских странах главная функция национального источника МЧП заключается в том, чтобы заполнить пробелы и пустоты, которые есть в международных соглашениях. Тексты законов нельзя считать «неудачными» или «несостоятельными», если они не регулируют все аспекты МЧП, так как стандарт, «обычно принятый в процессах национальной кодификации – допускать оправданные пробелы вместо того, чтобы навязывать решения по вопросам, которые еще не созрели для кодификации»⁸². Кроме того, «с точки зрения правовой техники кодификация является поворотным моментом, из которого проистекает доктринальное совершенствование нашей дисциплины»⁸³. Эту аксиому Закон уже подтвердил: с 2021 г. в Уругвае происходит доктринальный всплеск – огромное количество публикаций, анализирующих разные аспекты Закона, в том числе масштабный комментарий (практически экзегеза текста) с «дорожной картой» для правоприменителя⁸⁴. Судебная практика также постепенно осваивает его применение⁸⁵. Будем надеяться, что в скором времени Закон подтвердит и актуальность, и востребованность.