Уголовное право России, несмотря на ожидание перемен в нем, и сейчас представляет собой достояние государства и общества. А.Э. Жалинский¹

1. О разном понимании кризиса в уголовном праве. Кризис уголовно-правовой науки

Применительно к уголовному праву выделяют, по меньшей мере, два вида кризисов, связанных с ним: кризис уголовно-правовой науки и кризис самого уголовного права, включая кризис уголовного законодательства². Они, разумеется, связаны между собой, однако связь эта далеко не связь порождения, связь причинная. Иногда кризис в уголовно-правовой доктрине появляется на фоне совсем некризисного состояния уголовного права, как раз на фоне того, что наука в силу благополучия отрасли не находит путей для своего развития, переходит на схоластические исследования³. Хотя истинно русские вопросы «кто виноват?» и «что делать?» могут возникнуть в уголовно-правовой науке и в связи с кризисом отрасли, знаменуя собой стадию, когда наука ничего не может предложить для выхода из правового кризиса.

О первом кризисе в уголовно-правовой науке говорят довольно часто, вслед за классиками – проф. А.Э. Жалинским, впервые рассуждавшим об этом в середине первого десятилетия ХХI в.⁴, акад. В.Н. Кудрявцевым, выступившим на эту тему на одном из конгрессов уголовного права в МГУ им. М.В. Ломоносова⁵, ответившим ему проф. А.В. Наумовым⁶ и оживленной полемикой в юридических СМИ⁷. Обсуждаются проблемы кризиса в доктрине и сегодня⁸.

Многие, в том числе и я, полагают, что кризис в науке есть. На мой взгляд, одна из основных причин кризиса состоит в невозможности быстрого осмысления тех изменений, которые происходят в уголовном законодательстве (в этом смысле законодателю проще – он осмыслением, сопоставлением вновь введенной нормы с другими мало озабочен, к сожалению). То есть академическая наука «тонет» в том потоке информации, который ей необходимо освоить и усвоить, для того чтобы подняться немного над практикой законотворчества и правоприменением и сформулировать новые выводы и новые подходы к проблемам уголовного права. Очевидно, главенствует наука практическая, прикладная, занимающаяся узкими проблемами квалификации. Она, разумеется, должна быть, но ее роль вторична, она носит в основном обслуживающий характер, к созиданию, построению основ нового уголовного права она редко когда пригодна…

Профессор А.Э. Жалинский, напротив, утверждал, что «теория уголовного права в принципе прикладная наука и фундаментальной не является»⁹ (с. 113), однако пределы фундаментальности и прикладного характера он понимал, как представляется, специфически и противореча себе же. Предваряя ту цитату, которая приведена, А.Э. Жалинский писал, что «действующее уголовное законодательство нуждается в принципиальных изменениях, но они должны быть фундаментально подготовлены…». Назначение науки – «в обеспечении “выращивания институтов уголовного права”» (с. 113). Разве сказанное – не про фундаментальность науки? Прикладной характер науки уголовного права есть тогда, когда она следует (и часто слепо) за уголовным законом, объясняя его для нужд правоприменения. Фундаментальные задачи заключаются в том, чтобы сформировать научную основу для правотворчества, и правотворчества не сиюминутного.

А.Э. Жалинский принадлежал к тем, чей вклад в созидание уголовного права невозможно переоценить. Готовя этот материал, я пролистала его главную, на мой взгляд, книгу – «Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ», вышедшую 15 лет назад: актуальность авторского глубокого анализа со временем только возросла, не устарело ничего.

2. Кризис уголовного права и его признаки

Уходя от кризиса науки, остановлюсь на другом – и главном – кризисе, - на кризисе самого российского уголовного права, по сути, часто предтече кризиса в доктрине. Об этом кризисе мало пишут («понятие “кризис” применительно к уголовному праву употребляется не везде и является во-многом спорным» (с. 117)). А.Э. Жалинский, анализируя европейских ученых, сформулировал признаки кризиса уголовного права, условно разделив их на социальные и собственно правовые (с. 117). Принимая позицию автора, далее попробую посмотреть на уголовное право через призму выделенных им признаков. Единственная коррекция, которую я себе здесь позволю, - это очередность рассмотрения кризисных признаков. Как представляется, некоторые социальные и правовые признаки кризиса уголовного права должны исследоваться последовательно.

2.1. Быстрый рост прямых и косвенных затрат на поддержание реализации уголовного закона (социальный признак кризиса)

А.Э. Жалинский имел в виду рост затрат на розыск, расследование, судебную деятельность, исполнение приговора (это прямые затраты), а также повышение трансакционных издержек субъектов социальных отношений (косвенные затраты) (с. 117).

Данные о прямых затратах на реализацию уголовного закона едва ли можно выявить без, опять-таки, специальных исследований. Однако можно посмотреть на общие затраты государства на судебную власть, функционирование органов прокуратуры и следствия, органов внутренних дел, органов юстиции, системы исполнения наказаний через анализ исполнения расходов федерального бюджета в разрезе разделов и подразделов классификации расходов федерального бюджета. Понятно, что значительная часть этих расходов относится к расходам на реализацию уголовного законодательства, хотя и не исчерпывается ими.

Таблица 1

Расходы федерального бюджета на содержание правоохранительных органов, судебной власти и системы исполнения наказания в России (в млрд руб.)¹⁰

Диаграмма 1

Динамика расходов федерального бюджета на содержание правоохранительных органов, судебной власти и системы исполнения наказания в России (в млрд руб.)¹²

Таким образом, можно констатировать, что расходы бюджета на содержание правоохранительных органов, судебной власти и системы исполнения наказания за последние пять лет росли. Посмотрим, каким был рост в каждом следующем году, и каков он, если сопоставить данные расходов за первый и последний годы анализируемого периода.

Таблица 2

Динамика расходов федерального бюджета на содержание правоохранительных органов, судебной власти и системы исполнения наказания в России (в %)¹³

Таблица показывает неравномерность роста расходов государства на содержание указанных органов в течение пяти последних лет. При этом показатели 2021 г. по сравнению с предыдущим годом продолжили рост только по содержанию судебной системы, а также органов прокуратуры и следствия; по остальным органам они оказались в минусовой зоне. Менее всего увеличивались в течение пяти лет расходы государства на содержание системы исполнения наказания и органов внутренних дел. Однако показатели последнего года анализируемого периода (в сравнении с показателями начала периода) продемонстрировали рост по содержанию всех органов, напрямую противодействующих преступности. Более всего выросло содержание органов прокуратуры и следствия (почти в половину), затем – органов юстиции, далее – судебной системы.

Понятно, что рост содержания правоохранительной, судебной и уголовно-исполнительной систем учитывает инфляционные процессы. По данным Росстата, по годам, входящим в анализируемую совокупность, инфляция в России составила, соответственно: 2017 г. – 2.5%; 2018 г. – 4.3%; 2019 г. – 3.0%; 2020 г. – 4.9%; 2021 г. – 8.39%¹⁴, т.е. в среднем инфляция за пять лет росла каждый год на 4.6%. Таким образом, для того чтобы содержание правоохранительной, судебной, уголовно-исполнительной систем не страдало и не уменьшалось под влиянием инфляционных процессов, за пять истекших лет оно должно было вырасти примерно на 25–26.5%¹⁵ (и это, на мой взгляд, очень высокая цифра; при таких темпах за каждые 20 лет содержание указанных систем должно удваиваться, что, в свою очередь, не может не провоцировать дальнейший рост инфляции и удорожание всей нашей жизни. Но это проблема не содержания правоохранительной, судебной, уголовно-исполнительной систем, а экономической системы России).

Если вернуться к данным табл. 2, видим, что ближе всего к обоснованным ростом инфляции цифрам стоит покрывающий инфляционные процессы рост расходов бюджета на содержание судебной системы – 27.3% (хотя и он внутри периода «выбивается» в сторону неоправданного увеличения в 2019 г.). Содержание органов прокуратуры и следствия, с одной стороны, и органов юстиции - с другой, выросло за пять лет гораздо больше уровня инфляции, соответственно на 41.2% и 36.8%. В таком росте можно усмотреть наличие кризисного признака уголовного права (не забывая о том, что органы прокуратуры и органы юстиции предназначены не только для противодействия преступности).

Но сделанный анализ приводит еще к одному выводу, и он по возможным последствиям, представляется, гораздо хуже первого: данные из табл. 2 явно свидетельствуют о недофинансировании для покрытия инфляции содержания таких органов, как органы внутренних дел (всего 9%-ное увеличение содержания за пять лет вместо 25-26.5%) и система исполнения наказания (11.9%). Недофинансирование указанных систем может привести к росту преступности в последних, и прежде всего к росту коррупции, должностных преступлений, преступлений против правосудия и против порядка управления (в частности, побегов из мест лишения свободы и дезорганизации деятельности учреждений, обеспечивающих изоляцию от общества).

Косвенные затраты на поддержание реализации уголовного закона

Это вторая часть анализируемого признака кризиса уголовного права, состоящая в повышении трансакционных издержек субъектов социальных отношений. Пожалуй, это одно из самых неоднозначно понимаемых, трудно устанавливаемых кризисных значений уголовного права. Трансакционные издержки – понятие изначально сугубо экономическое, применяемое для оценки дополнительных, не рассчитываемых, как правило, заранее затрат субъектов на исполнение экономического договора. Затем понятие трансакции и трансакционных издержек стало распространяться и на другие сферы общественной жизни, на право, в том числе. Так, по мнению Р.Ф. Степаненко и М.Р. Камарова, для правовой сферы можно сформулировать такое понятие трансакции: «Трансакция – это отчуждение либо присвоение прав, обязанностей, свобод, гарантий, ответственности и компетенции между субъектами правоотношений (государство, общество, личность)»¹⁶. А трансакционные издержки они же определяют как потери материального, временного и нематериального характера, необходимые для совершения трансакции¹⁷. Применительно к уголовному праву с точки зрения экономической теории А.М. Разогреева и А.А. Чутченко понимают под издержками в целом «явные и альтернативные затраты, потраченные на ресурсы (товары, услуги, работы), необходимые для достижения той или иной цели»¹⁸.

Отрадно, что в последние годы доктрина стала обращать внимание на тему экономических последствий и издержек применения уголовного закона¹⁹, цены преступности²⁰ и пр., но таких исследований пока еще слишком мало и они часто разрозненны, касаются трансакционных издержек при рассмотрении других проблем (например, связанных с предупреждением отдельных видов преступности или посвященных анализу эффективности отдельных уголовно-правовых норм). Впервые же о трансакционных издержках уголовного права говорил именно А.Э. Жалинский, связывая их с поддержанием реализации уголовного закона²¹.

Косвенные трансакционные издержки как проявление кризисного признака уголовного права даже в ближайшем рассмотрении слишком масштабны для того, чтобы дать полное или хотя сколько-нибудь полное представление о них в рамках настоящей статьи, еще и с учетом дискуссионности понятий трансакции и трансакционных издержек вообще и неразработанности теории издержек в уголовно-правовой доктрине. Не утверждая, что я верно понимаю А.Э. Жалинского, рискну предположить, что речь в данном случае должна идти, прежде прочего, о криминализации, а также об исполнении уголовного закона (в плане уголовного наказания и иных уголовно-правовых мер).

Безудержное расширение криминализации, с одновременным высоким порогом пенализации новых деяний, ведет к тому, что трансакционные негативные последствия – издержки привлечения к уголовной ответственности, осуждения за совершение вновь появившихся преступлений, а часто - «псевдопреступлений», не обладающих необходимой для преступления степенью общественной опасности, издержки применения строгих наказаний за них вырастают многократно и по самым разным направлениям жизни человека, общества, государства. Например, по цепочке: осужденный утрачивает место постоянной работы (чаще всего), деловые контакты (если вел предпринимательскую деятельность), контакты с друзьями, а то и с семьей; социализация его сильно ограничивается; семья осужденного теряет в обычных доходах, за счет утраты места работы осужденным, иногда лишается имущества (если была произведена конфискация); меняется в сторону ухудшения социальный статус семьи в обществе и коммуникации между членами семьи; организация (предприятие) теряет своего осужденного сотрудника (работника) на время (иногда уже на стадии предварительного расследования, а затем и на стадии исполнения наказания) или навсегда (если применено лишение свободы или наказание в виде запрета заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности) и вынуждена искать новых сотрудников; перед государством встает проблема ресоциализации осужденного.

И это далеко не полные звенья трансакционных издержек… А есть еще глобальный пласт издержек - издержки, связанные с коррупцией, в том числе с коррупцией в правоохранительных и судебных органах.

Подводя итоги анализа кризисного признака, можно признать его наличие в российском уголовном праве, хотя и здесь с разной степенью выраженности в отношении прямых и косвенных затрат (по прямым затратам признак выражен меньше, чем по косвенным затратам).

1. Одновременный рост числа обвинительных приговоров и совершаемых преступлений – несоответствие социальных издержек социальным выгодам (социальный признак кризиса)

Если принять во внимание официальную регистрацию преступности и статистику судимости, следует сделать вывод о том, что свидетельствующего о признаке кризиса уголовного права роста показателей в Российской Федерации нет. Регистрация преступности (данные о возбужденных уголовных делах) долгое время, после пика в 2006 г., «падала», сейчас относительно стабилизировалась, с общей тенденцией, все-таки, к снижению показателей, что демонстрирует нижеследующая диаграмма.

Диаграмма 2

Регистрация преступлений в России (1997–2021 гг.)

Посмотрим соотношение регистрации преступлений и судимости, - то, на что указывал в кризисном признаке А.Э. Жалинский, добавив сюда же показатель регистрации привлеченных к ответственности лиц.

Диаграмма 3

Соотношение регистрации преступлений, привлеченных за них к ответственности и судимости в России (2003–2021 гг.)

И здесь мы не видим роста обвинительных приговоров и регистрации преступлений, напротив, все показатели демонстрируют одновременное, по Жалинскому, их снижение.

Однако, я бы не решилась категорически утверждать, что социальные издержки уголовного права соответствуют социальным выгодам от него. А.Э. Жалинский видел в этом контексте социальные издержки как делегированное публичной власти право на насилие, а социальную выгоду – как обеспечение безопасности общества. Применяя право на насилие, если корректно выражаться, - право на государственное принуждение – в случае совершения деяний, обозначенных в Уголовном кодексе РФ как преступление, государство защищает нас от них, в том числе и посредством превентивного воздействия самого существования нормы – запрета, во всяком случае защищает от тех потенциальных нарушителей уголовного закона, на кого подобные нормы могут предупредительно воздействовать. Проблем здесь несколько: прежде всего, нельзя преувеличивать значение уголовно-правовой превенции - всегда, во всех обществах и государствах, остаются люди, которые ей не поддаются. Кроме того, снижение регистрации преступности и судимости, равно как и увеличение этих показателей, могут свидетельствовать и о другом, например о хорошей (плохой) работе правоприменения и судов, о невозможности или, напротив, о возможности применить уголовный закон после последних изменений, наконец, о нежелании правоприменителей его применять, опять же, в силу разных причин (трудоемкости работы по выявлению, пресечению преступления, его доказыванию, особенно, если это преступление небольшой или средней тяжести, - сил требуется много, а конечный результат – условная мера наказания, часто; очевидном для правоприменителя псевдоопасном характере деяния, объявленного преступлением; и т.д.), либо о поступившем негласном распоряжении от власть предержащих о необходимости создать прецеденты «работы» уголовно-правового запрета.

Поэтому само по себе наличие кризисного признака уголовного права «одновременный рост числа обвинительных приговоров и совершаемых преступлений» не предопределяет и даже в большинстве случаев вовсе не подтверждает реальный кризис уголовного права. Здесь, на мой взгляд, важно другое, хотя тоже без излишней переоценки значения этого факта: тенденции традиционной общеуголовной преступности, отнесенной законодателем к тяжкой или особо тяжкой (убийств, тяжкого вреда здоровью, насильственных половых преступлений, разбоев и вымогательств, некоторых других), и судимости за такие преступления. Для того чтобы такие тенденции выявить, этому вопросу нужно посвятить отдельное большое исследование – оно затратно по времени и высоко трудоемко. Проще посмотреть на то, каковы тенденции регистрации преступлений, являющихся тяжкими и особо тяжкими. Принимаем во внимание здесь, что существенное количество таких преступлений приходится как раз на посягательства на жизнь, здоровье, половую свободу и неприкосновенность и собственность, хотя включает и довольно распространенные тяжкие и особо тяжкие преступления, которые относятся к преступлениям против общественной безопасности, против здоровья населения, коррупционные преступления и пр. Эту кривую, основываясь на данные МВД России за 20 последних лет, я построила.

Диаграмма 4

Динамика изменений регистрации тяжких и особо тяжких преступлений в России (2002–2021 гг., в %)

Приведенная кривая демонстрирует две тенденции: общую, если брать весь период, охваченный диаграммой, и это пока еще тенденция на снижение таких показателей, но с учетом следующей тенденции, скорее в последние годы инерционная; и тенденцию последних шести-семи лет, которая явно состоит в увеличении доли тяжкой и особо тяжкой преступности. И последняя тенденция не может не тревожить. При этом, не имеет значения, за счет каких именно преступлений эта тенденция сформировалась, - все плохо. И все может косвенно свидетельствовать о нарастающем проявлении кризисного значения этого факта для уголовного права.

2.3. Инфляция уголовного законодательства (правовой признак кризиса)

К сожалению, этот кризисный признак уголовного права даже не требует особых доказательств, он подтверждается объективно²². При этом законодательную инфляцию признают в отношении всей правовой системы России. Совершенно верно отмечается, что она «дестабилизирует систему законодательства»²³. В уголовном праве законодательная инфляция вредна максимально, поскольку касается самой строгой в государстве ответственности.

Посмотрим, сколько раз менялся Уголовный кодекс РФ за все время своего действия, с 1997 г. по середину ноября 2022 г. За эти неполные 26 лет было только два года, в которые не принимались федеральные законы, направленные на изменения Уголовного кодекса РФ, – это 1997 и 2000 гг. В остальные годы Уголовный кодекс РФ менялся с такой периодичностью: 1998 г. – 2 федеральных закона; 1999 г. – 7; 2001 г. – 8; 2002 г. – 8; 2003 г. – 7; 2004 г. – 5; 2005 г. – 2; 2006 г. – 4; 2007 г. – 10; 2008 г. – 8; 2009 г. – 13; 2010 г. – 22; 2011 г. – 12; 2012 г. – 14; 2013 г. – 22; 2014 г. – 25; 2015 г. – 15; 2016 г. – 14; 2017 г. – 16; 2018 г. – 19; 2019 г. – 14; 2020 г. – 14; 2021 г. – 15; на 15 ноября 2022 г. – 12 федеральных законов.

Диаграмма 5

Динамика изменений уголовного законодательства России

Всего за весь период действия Уголовного кодекса РФ принято 288 федеральных законов, реформировавших уголовное законодательство, с нарастанием подобной законотворческой работы, что видно по идущей вверх линии тренда. А были еще изменения Уголовного кодекса РФ, внесенные постановлениями Конституционного Суда РФ (всего их за весь период 11). По сути, от уголовного права, каким оно было на момент принятия Уголовного кодекса РФ, мало что осталось; в Общей части, к счастью (именно она – фундамент, основы), больше, чем в Особенной.

К самым крупным изменениям Уголовного кодекса РФ в Общей части относятся:

расширение криминализации путем понижения возраста уголовной ответственности с 16 до 14 лет за совершение преступлений, предусмотренных 12 статьями (включая части статьи, если понижение касалось не всей статьи), – двумя в 2014 г. и 10 в 2016 г.);

изменения в категорийности преступлений, самыми важными из которых являются изменения, связанные с выделением системы категорий для неосторожных преступлений, с повышением предельных значений лишения свободы, которое может быть за них назначено (2019 г.);

наделение суда полномочиями по изменению категории преступлений – расширение судейского усмотрения (2011 г.);

изменения в системе наказаний (исключение конфискации имущества (2003 г.), включение принудительных работ (2011 г.); изменения законодательной регламентации отдельных видов наказания (штрафа, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных и исправительных работ, ограничения свободы, лишения свободы);

увеличение возможностей освобождения от уголовной ответственности путем установления своеобразной платы за преступление (освобождение в связи с возмещением ущерба и с назначением судебного штрафа);

наделение конфискации имущества иной правовой природой и расширение ее применения в отношении лиц, не участвовавших в совершении преступлении.

Не давая оценку каждому из указанных крупных изменений, отмечу, что их общие тенденции связаны с раздвижением рамок криминализации, с ужесточением наказания, с введением в уголовный закон легальной «платы» за преступление, с предоставлением суду все более широких полномочий (границы судейского усмотрения все более раздвигаются). Ни одну из названных тенденций поддержать не могу; на мой взгляд, они противоречат уголовно-правовым принципам, изложенным в гл. 1 УК РФ, и пока не менявшимся.

Принципиальных изменений в Особенной части гораздо больше, фактически она законодателем почти переписана за прошедшие с момента принятия Уголовного кодекса РФ годы.

Главная тенденция – та же, что и в Общей части, только гораздо более выраженная, - расширение криминализации. Это видно даже по количеству статей в Особенной части, они увеличились вдвое (хотя, оговорюсь, не всегда новые статьи – это криминализация, достаточно часто – специфическая дифференциация, см. далее). На момент вступления в действие Уголовного кодекса РФ (1997 г.) в его Особенной части было 256 статей. На 18 ноября 2022 г. - 385 статей. Таким образом, процентный рост Особенной части – 50.4%, количественный рост – 129 статей. При этом инфляционные процессы затронули даже законодательно-технические приемы изложения норм в Особенной части: за счет включения в одну статью сразу нескольких составов преступлений и увеличения частей в статье до восьми (ст. 200⁷ «Подкуп арбитра (третейского судьи)», ст. 204 «Коммерческий подкуп»).

Даже не касаясь содержания уголовного закона, можно констатировать, что пользование таковым правоприменителями затруднено; он меняется так быстро и так кардинально, что неизбежны ошибки в привлечении к уголовной ответственности. В частности, диспозиция ч. 1 ст. 171 «Незаконное предпринимательство» менялась семь раз²⁴. А если учесть еще изменения санкций и примечания²⁵ – девять раз.

А если посмотреть на крайне важное для всей гл. 22 «Преступления в сфере экономической деятельности» УК РФ примечание, которое разъясняет понятия крупного (особо крупного) размера, крупного ущерба, дохода либо задолженности в крупном (особо крупном) размере для многих составов преступлений этой главы, изменений еще больше, включая и местонахождение этого примечания (оно было введено в Уголовный кодекс РФ в 2003 г. к ст. 169, а в июле 2017 г. перекочевало волею законодателя в ст. 170² УК), – их 12²⁶.

Об инфляции уголовного закона свидетельствует и большое количество псевдопреступлений, которые не обладают общественной опасностью вообще или в достаточной степени.

Можно анализировать и далее, но, полагаю, сказанного вполне достаточно для констатации наличия этого кризисного признака уголовного права.

2.4. Немотивированное расширение предмета уголовно-правового воздействия и усиление ответственности (правовой признак кризиса)

Если оценивать расширение предмета уголовно-правового воздействия по формальным признакам, то следует признать, что законодатель пытается объяснить любое свое решение, с большей или меньшей убедительностью, публикуя пояснительные записки к каждому проекту изменений Уголовного кодекса РФ. Лишь к одному изменению уголовного закона документов по законопроекту отыскать не удалось – Федеральному закону от 24 сентября 2022 г. № 365-ФЗ. В первоначальном тексте законопроекта речь шла лишь об одном изменении Уголовного кодекса РФ – ст. 80. Но в сентябре того же года законопроект был кардинально изменен, в него были включены четыре новых состава преступления. Мотивации такого решения нет.

Если же исходить из сути изменений уголовного кодекса, то, на мой взгляд, расширение предмета уголовно-правового воздействия заметить очень легко, хотя бы обратив внимание на все более широкое использование административной преюдиции как условия уголовной ответственности. В Особенной части УК РФ 32 состава преступления, в которых криминообразующим признаком выступает административная преюдиция, по-разному называемая (и неоднократностью, и прямой ссылкой на конкретную статью Уголовного кодекса РФ, и указанием на наличие административного наказания)²⁷. Таким образом, уголовное право вмешивается не в свою сферу, смешивая предмет административного и предмет уголовного права. В Российской Федерации, между тем, это самостоятельные отрасли права.

Включение уголовной ответственности за повторенные административные правонарушения демонстрирует и второе проявление анализируемого кризисного признака – усиление ответственности. При этом определяя категорию такого специфического преступления – повторенного правонарушения, законодатель далеко не всегда относит его к преступлениям небольшой тяжести, что было бы хоть сколько-то логично. Шесть деяний отнесены к категории преступлений средней тяжести (ст. 212¹, ч. 1 ст. 280¹, ч. 1 ст. 282¹, ч. 1 и ч. 2 ст. 282⁴, ч. 1 ст. 284¹ УК РФ). Еще четыре и вовсе сочтены тяжкими преступлениями (ч. 1 ст. 201², ст. 201³, ч. 1 ст. 285⁵, ст. 285⁶ УК РФ), при этом самое строгое наказание – лишение свободы – предусматривает и нижний, и верхний предел (от четырех до восьми лет везде) и отягощено еще и сразу двумя обязательными дополнительными наказаниями – штрафом и лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Последние статьи были введены в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 24 сентября 2022 г. № 365-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и статью 151 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Логика законодателя может быть объяснена (как было указано ранее, пояснительной записки нет) тяжелой ситуацией в стране и вокруг нее. Однако в таком случае правильнее было бы вовсе исключить административную ответственность за подобные деяния, с установлением сразу ответственности уголовной и дифференцированной.

Еще два примера усиления уголовной ответственности. Первый касается половых преступлений, совершаемых в отношении несовершеннолетних. Бесконечное ужесточение наказания привело к тому, что ныне убийство двух и более малолетних будет квалифицироваться по п. «а» и «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ, с максимальным наказанием в виде лишения свободы на срок от восьми до двадцати лет с ограничением свободы на срок от одного года до двух лет, либо пожизненного лишения свободы (смертная казнь тоже предусмотрена, но не применяется). А вот изнасилование двух малолетних или несовершеннолетних (ч. 5 ст. 131 УК РФ) повлечет уголовную ответственность в виде лишения свободы на срок от пятнадцати до двадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до двадцати лет либо пожизненного лишения свободы. Спросите у любой матери: это адекватная охрана половой неприкосновенности и жизни ребенка? Для меня ответ совершенно очевиден – нет. Изнасилование, разумеется, причиняет страшную психологическую (иногда и физическую) травму, но с этим можно бороться за ребенка через психологов, врачей, через любовь, наконец. А если ребенка убивают – не поможет уже ничто.

Второй пример касается повышения порога лишения свободы для неосторожных преступлений до пятнадцати лет, с выделением категории тяжких неосторожных преступлений. Вид исправительного учреждения, при этом, не изменен, осужденные, вне зависимости от категории совершенного неосторожного преступления, отбывают наказание в виде лишения свободы в колониях-поселениях. Если ранее, в первой редакции ст. 264 УК РФ, максимальное наказание, которое могло быть назначено за это неосторожное преступление, составляло от четырех до десяти лет лишения свободы (ч. 4 ст.), то по действующей редакции статьи (ч. 6) максимальное наказание заключается в лишении свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет. Как такое наказание соотносится с ответственностью за простое (лишение свободы от шести до пятнадцати лет) и квалифицированное убийство (от восьми до двадцати лет), с одной стороны, и с неосторожное причинение смерти двум и более лицам (ч. 3 ст. 109 УК РФ), с другой (ограничение свободы на срок до четырех лет либо принудительные работы на срок до четырех лет, либо лишение свободы на тот же срок с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового)? Никак не соотносится. Ужесточение наказания точечное, несоразмерное ответственности за другие неосторожные деяния и приближающееся к ответственности за убийство.

2.5. Снижение технического уровня уголовного законодательства, сопряженное с ростом недействующих норм, с потерей определенности уголовного закона (правовой признак кризиса)

Качество законодательной техники, используемой при изменении уголовного закона, является притчей во языцех. Конституционный Суд РФ постоянно получает жалобы и заявления о правовой неопределенности и (или) неконституционности норм Уголовного кодекса РФ (чаще других речь идет о нормах ст. 10, 30, 72, 105, 159, 228, 228¹ и т.д.²⁸).

К наиболее крупным недостаткам уголовного закона в части законодательной техники, непосредственно негативно влияющих на содержание уголовно-правовой нормы, в том числе нормы запрета, я бы отнесла:

изложение сути запрета в непомерном количестве слов, что не позволяет вычленить суть запрета ни с первого, ни со второго, а иногда и ни с третьего, четвертого и т.д. взгляда. В частности, в диспозиции ч. 1 ст. 141¹ УК РФ состав нарушения порядка финансирования избирательной кампании кандидата, избирательного объединения, деятельности инициативной группы по проведению референдума, иной группы участников референдума изложен при помощи 250 слов (более 2000 знаков, с пробелами); состав ч. 1 ст. 142¹ «Фальсификация итогов голосования» - при помощи 167 слов (более 1600 знаков); состав ч. 1 ст. 185⁵ «Фальсификация решения общего собрания акционеров (участников) хозяйственного общества или решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества» - при помощи 248 слов (более 2100 знаков), и т.д.;

не вызываемое необходимостью стремление к выделению специальных составов из общей нормы (мошенничество тому яркий пример, но и различные варианты злоупотребления полномочиями и злоупотребления должностными полномочиями, и др.);

конструкция уголовно-правовых запретов при помощи объявления в отдельных статьях (или в части статьи) преступными, по сути, приготовительных действий к давно известным преступлениям (например, многочисленные варианты террористической деятельности), или же таких же действий, если они совершаются в сложном соучастии (с выделением самостоятельной ответственности за пособничество, подстрекательство, организацию конкретного преступления), тогда как уголовный закон позволяет привлечь таких лиц к уголовной ответственности на основе положений сразу Общей и Особенной частей по давно существующим нормам.

Отдельно скажу о недействующих нормах. Чаще всего они вредны, потому как создают видимость уголовно-правового регулирования или уголовно-правовой охраны, обозначают возможности того и (или) другого. Но на самом деле представляют собой только законодательный текст, за которым ничего нет. К таким нормам можно отнести, например норму об аресте (ст. 54 УК РФ) - наказании, которое так и не было введено в действие.

В Особенной части УК РФ есть уголовно-правовые запреты, которые не применяются вообще или почти не применяются²⁹. Таким образом, практика демонстрирует ненужность этих и других, столь же редко применяемых составов.

Разумеется, есть в Уголовном кодексе РФ неприменяемые нормы, от которых отказаться нельзя: они касаются редких (или редчайших) высоко общественно опасных деяний, как правило, появившихся в Кодексе на основании международно-правовых предписаний (например, геноцид, экоцид) или обусловленных собственной историей (например, состав незаконной госпитализации в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях (ст. 128)). По последнему составу ежегодно в России возбуждается, как правило, от одного до пяти-шести уголовных дел (максимальные значения ежегодной регистрации приходились на первые годы действия Уголовного кодекса РФ и составляли 9–11 дел). Однако исключение этой нормы из Уголовного кодекса РФ будет, без сомнения, какую бы аргументацию не приводили, расценено как наступление на права человека, возвращение в эпоху брежневского застоя, когда людей – оппонентов режима помещали в психиатрические больницы, убивая в них личность.

Таким образом, и по этому кризисному признаку уголовного права можно подтвердить, что он есть.

2.6. Влияние избыточного использования уголовно-правовых средств на соотношение властных полномочий и политический климат (социальный признак кризиса)

А.Э. Жалинский указывал по этому признаку, что наличие его проявлений «приводит к уменьшению контроля общества над уголовным правом» (с. 117) и подробно останавливался на сути и негативных последствиях влияния избыточного использования уголовно-правовых средств на соотношение властных полномочий. Автор справедливо подчеркивал: «чем шире пределы криминализации поведения, тем в принципе шире порождаемый ими круг уголовно-правовых властеотношений» (с. 196). Он выделял законные и противоправные властеотношения, относя к последним, в частности, вмешательство в предпринимательскую деятельность и «самое опасное» - коррупцию. К сожалению, и то и другое распространено у нас повсеместно.

Очень точно, на мой взгляд, А.Э. Жалинским передана суть негативного изменения властеотношений: «Власть в целом становится более авторитарной, поскольку договорная схема отношений, характерная для частноправового регулирования, сменяется принудительной, не допускающей диспозитивности. Это прерывает диалог с населением, блокирует развитие гражданского общества и вынуждает граждан к коррупционному поведению. Невозможность или трудность установления законных договорных в широком смысле этого слова отношений вынуждает покупать услуги лиц, обладающих в связи с определенным содержанием закона крайне опасной для их контрагентов властью. Далее, меняется иерархическое соотношение властей и властных структур - усиливаются позиции правоохранительной власти и ослабляются позиции власти исполнительной, в иных сферах - даже судебной власти. Поскольку реализация уголовного закона и связанные с этим властные возможности весьма специфичны в этих рамках, на нижних уровнях может иногда происходить нелегальная приватизация власти, последствия которой также могут носить самый различный характер. Кроме того, даже действуя вполне законно, власть, получив избыточные уголовно-правовые полномочия, может деформировать, разумеется, частично, цели социального развития. Наконец, может произойти общее ослабление творческих сил общества» (с. 197).

По сути, речь идет о злоупотреблении уголовным правом государством, «штампующим» все новые законы об уголовной ответственности, бесконечно расширяющим сферу преступного и наказуемого, порождающим, в силу невозможности применения отдельных политически или с экономическим интересом порожденных уголовно-правовых норм, избирательное правоприменение, избирательное правосудие.

Все сказанное не может влечь позитивные последствия для политического климата в стране. В любые времена. Патриотизм не рождается введением новых статей Уголовного кодекса РФ, даже если каждая из них будет предусматривать максимальное уголовное наказание. Иногда – с точностью наоборот. Для примера можно привести историю признания Тверским судом г. Москвы 21 марта 2022 г. экстремистской организацией Meta, ранее известную как Facebook, владелицу социальных сетей Facebook и Instagram. Запрет на пользование названными социальными сетями и их блокирование на территории Российской Федерации привели к тому, что практически все пользователи Интернет стали устанавливать на свои телефоны и компьютеры VPN (англ. Virtual Private Network «виртуальная частная сеть») - технологии, позволяющие обеспечить одно или несколько сетевых соединений поверх другой сети, например сети Интернет. Не для ведения экстремистской деятельности, разумеется, а для продолжения привычных коммуникаций с партнерами по бизнесу, коллегами, с друзьями, с родными. В использовании VPN публично признавался даже пресс-секретарь Президента РФ. Однако в первые дни ноября 2022 г. «прилетела» новость о первом приговоре, якобы связанным с использованием VPN³⁰. Новость породила широкие дискуссии, где в равной степени были представлены позиции, согласно которым: 1) для такого решения суда нет оснований; 2) для такого решения есть основания; 3) нам не представили данных о точном содержании приговора, а потому дебаты основаны только на догадках. В то же время томская история может быть «пробным шаром», проверкой возможности уголовной ответственности за подобное в рамках ст. 273 УК РФ. Благо специалисты в области уголовного и цифрового права, участвовавшие в дискуссиях, дали дополнительные аргументы правоприменению в части того, что уголовная ответственность возможна. Всех, разумеется, не привлечь, т.е. вполне реально избирательное правоприменение.

Основные выводы

Проделанный анализ позволяет заключить, что российское уголовное право находится в кризисном состоянии, с достаточной степенью выраженности каждого из предложенных проф. А.Э. Жалинским признаков.

Означает ли это, что его нужно менять путем, например, принятия еще одного Уголовного кодекса РФ, за что и сама я до сравнительно недавнего времени ратовала?

Думаю, что сейчас не время для таких перемен. Да и средств – ресурсов у государства на подобные перемены нет. Они должны проводиться в спокойное время, не знаменуемое глобальными мировыми и внутригосударственными потрясениями.

Единственное, что мы можем сделать сейчас, - пытаться донести до законодателя, что уголовным правом всех бед не преодолеть…