Существует много исследований, которые посвящены постконтрактному оппортунизму¹. Однако отсутствуют работы на данную тему в разрезе субъектов рыночных отношений, соблюдающих конфессиональные особенности экономического характера. Любая конфессия предполагает особенные ограничения экономического характера. В этом смысле в исламском праве существуют ограничения, охватывающие весь спектр товаров и услуг, формируя конфессиональные особенности спроса и предложения и, как следствие, специфичное экономическое поведение субъектов рынка в результате влияния институциональных требований.

Многообразие контрактов в исламском праве дает основание разделить их на четыре группы, при этом будут представлены самые известные виды внутри них: 1) инвестиционные: мушарака, мудараба; 2) торговые: мурабаха, мусавама, салям, истисна; 3) финансовые: кард аль-хасан, иджара; 4) трудовые: иджара, вакала.

Все они могут быть использованы в рамках Гражданского кодекса РФ на основе принципа свободы договора, когда субъекты рынка свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе контракта и в определении любых, не противоречащих законодательству условий. При этом каждая группа договоров предполагает индивидуальный набор инструментов обеспечения соблюдения условий договора, однако прежде рассмотрения их по-отдельности отметим те из них, которые запрещены в исламском праве.

1. Штрафные санкции

Это самый известный инструмент, повсеместно используемый в современной деловой практике. При этом многими учеными отмечается, что в целях предотвращения оппортунистического поведения штрафы должны быть достаточно высокими по сравнению с общей стоимостью контракта². В ст. 330 ГК РФ указано о допустимости такого инструмента в хозяйственной практике, однако в исламском праве штрафные санкции чаще запрещены, в том числе за отсрочку займа; отсрочку кредиторской задолженности; несвоевременную оплату аренды; невыполнение рабочего графика и проч.

Далее перечислим ситуации, когда штрафные санкции могут быть допустимыми:

а) вследствие распространившегося мошенничества финансовым учреждениям разрешено устанавливать и взимать штрафы за несвоевременное погашение задолженности. Однако условие, которое они выставили, заключается в том, что данные средства нужно в обязательном порядке перечислять в различные благотворительные организации. При этом из суммы полученных денежных средств от штрафов разрешено компенсировать непосредственно произведенные расходы, связанные с взысканием долга, но ни в коем случае не упущенную выгоду.

Важно понять, что если существует иной способ дисциплинировать должника, тогда нужно использовать такую возможность;

б) еще одним исключением из правила можно выделить несколько видов неисполнения контрактных обязательств в отношении спецификаций и сроков. Например, в случае несвоевременного исполнения контракта на строительную компанию может быть наложен штраф, устанавливаемый до начала действия договора, который позволяет снизить стоимость договора на согласованную сторонами сумму;

в) в исламских государствах могут устанавливаться какие-то штрафы, которые не противоречат ключевым шариатским источникам. Например, это касается правил дорожного движения;

г) в организациях часто применяют штрафы за опоздание или какие-то иные нарушения корпоративных правил. В целом это недопустимо, но разрешается использовать неденежные штрафы. Например, если человек опоздает на работу на один час, нельзя взимать штраф в размере 1000 руб., но руководитель может потребовать отработать один час вне рабочего времени. Однако, если вы работаете в компании, где такие штрафы действуют, а вы согласились на такие условия, тогда придется их оплатить, так как руководство просто вычтет необходимую сумму из вашей заработной платы, даже если вы не согласны.

Известно, что оплата за товары и услуги не может также включать штрафные санкции. К примеру, житель квартиры пользуется электричеством, если он не погасит задолженность в срок, ему могут начислить штрафные санкции. В светском государстве вряд ли удастся изменить данное условие, они просто навязаны, все оформляется по типовому договору. Ряд ученых утверждают, что такая сделка будет дозволенной в случае, когда, например, сторона, пользующаяся услугой, уверена в своевременной оплате. В противном случае заключение данного контракта запрещено.

2. Финансовые обеспечительные меры

К запрещенным в исламском праве финансовым обеспечительным мерам можно отнести банковскую гарантию. В ст. 368 ГК РФ выделяют независимую гарантию, которая, по сути, отличается от банковской лишь тем, что ее могут выдавать не только банки.

Банковская гарантия – это договор между банком и клиентом, который хочет заключить соглашение с третьей стороной в коммерческих целях по достижению определенных задач, по которому банк должен покрыть долг клиента в случае невыполнения им контрактных обязательств.

В литературе довольно много публикаций на эту тему³, однако нигде не упоминается, что в исламском праве в своей основе это дозволенный инструмент в ходе решения проблемы оппортунистического поведения на этапе постконтрактных отношений, но наличие комиссии за такую услугу делает невозможной к использованию в исламском праве. Так, в российской правоприменительной практике стоимость комиссии может варьироваться от 1 до 10%.

Выходит, что руководство компаний, ставящее конфессиональные особенности экономического характера во главу факторов в ходе принятия управленческих решений, не сможет воспользоваться данным инструментом для предотвращения постконтрактного оппортунизма.

3. Упущенная выгода

Данный термин определен в ст. 15 ГК РФ, обозначая неполученные доходы, которые можно было бы получить, если бы не было нарушено право того или иного лица. В научной литературе не так много публикаций, посвященных данному понятию, хотя и встречаются теоретические и методические разработки⁴.

Взыскание упущенной выгоды относится к запрещенным видам дохода в исламском праве. При этом следует разделять фактические убытки и упущенную выгоду в понимании шариатских источников.

4. Моральный вред

Вопросам морального вреда посвящено достаточно научных работ⁵. Безусловно, что данный вопрос всегда связан с проблемами оппортунистического поведения на этапе постконтрактных отношений.

В первую очередь возникает вопрос оценки такого явления, что часто обсуждается в научном сообществе. Статья 151 ГК РФ определяет данное понятие как физические или нравственные страдания, обозначая его правомерность, однако сама по себе конструкция морального вреда не вписывается в рамки исламского права, но, учитывая, что в некоторых ситуациях возможно установить корреляцию морального вреда с какими-то точными характеристиками, допускается вынесения решения о взыскании морального вреда с виновной стороны. Впрочем, здесь существует ряд требований к стороне, выносящей решение. В частности, заявляется, что это может сделать кадий, то есть специалист в исламском праве, которому поручено вынесение такое решение. Если в мусульманских государствах такие институты существуют, то в светских – явление редкое.

Теперь о ключевых рычагах влияния для минимизации контрактных рисков, при которых обеспечиваются институциональные ограничения конфессионального характера.

1. Залог

Это имущество, которое может быть использовано для исполнения договора. Залог чаще всего используется в долговых отношениях, однако спектр его применения гораздо шире. В Гражданском кодексе РФ в части первой разъяснено данное понятие в полной мере. В исламском праве есть ряд требований к данному инструменту.

1.1. Соответствие природы залога исламскому праву

Предполагается, что актив, который используется, должен не противоречить установленным запретам. В качестве примера можно привести алкоголь, который может учитываться на балансе в качестве товара или готовой продукции. Такие активы не могут быть использованы в исламском праве ни в качестве предмета торговли, ни в качестве предмета залога.

1.2. Право пользования залогом

Залогодатель в исламском праве имеет право пользоваться предметом залога, но с разрешения залогодержателя, а залогодержатель – не имеет такого права, кроме ситуации, когда он оплатит залогодателю соответствующую рыночную стоимость.

1.3. Залогодатель не имеет права реализовать залог. Это позволяет финансовым институтам использовать такой механизм в сделках мурабахи, сглаживая кредитный риск.

Отдельно отметим особенности в исламском праве в отношении залога: а) залогодержатель не имеет права ставить условием переход к нему права собственности на залог; б) залогодатель вправе одолжить или взять в аренду какое-либо имущество для целей залога с разрешения собственника имущества; в) обязательства по залогу не прекращаются со смертью залогодателя или залогодержателя и переходят к наследникам.

Итак, использование залога в исламском праве имеет ряд отличительных особенностей от Гражданского кодекса РФ и может использоваться в договорах (табл. 1).

Таблица 1

Сфера сдерживания оппортунизма с помощью залога в исламских договорах

Например, директор компании, не являющийся собственником, может нанести вред организации в результате нарушения закона. Все убытки в таком случае ложатся на управляющего. Однако взыскание таковых убытком – долгосрочный процесс, именно поэтому в договоре может быть предусмотрен залог на такие случаи.

2. Задаток

Это имущество, передаваемое продавцу при заключении договора, когда у покупателя остаётся право расторгнуть договор в течение согласованного сторонами срока с условием, что в случае невнесения оставшейся суммы оплаты в течение оговоренного срока у продавца есть право не возвращать покупателю это самое имущество.

В Гражданском кодексе РФ в части первой разъяснено данное понятие в полной мере. В исламском праве существуют отличительные особенности его применения:

а) не разрешается предоставлять задаток в договорах обмена валют и авансового финансирования (салям);

б) если по истечении срока задатка покупатель не выплатил продавцу оставшуюся сумму, а продавец не дал отсрочку, то договор расторгается, и покупатель не имеет права на задаток;

в) покупателю не запрещается предусмотреть условие о возврате задатка в оговоренных ситуациях, как отказ выдачи лицензии.

Итак, задаток может использоваться в договорах в разрезе предложенной в данной работе классификации (табл. 2).

Таблица 2

Сфера сдерживания оппортунизма с помощью задатка в исламских договорах

3. Поручительство

В Гражданском кодексе РФ в части первой разъяснена сущность поручительства. При этом в исламском праве выделяют два вида поручительства: кафаля и хаваля.

Кафаля – это обязательство поручителя выплатить долг первоначального должника. При этом кредитор может требовать погашения долга как от первоначального должника, так и от должника-получателя. Выделяют ряд требований в данном контексте: а) согласие всех сторон; б) право требования долга от поручителя наступает после нарушения сроков погашения долга; в) поручитель имеет право требовать от должника возврат суммы долга; г) выделяют текущее (действует в течение срока первоначального долга) и отложенное поручительство; д) какие-либо сборы или фиксированные платежи запрещены.

При этом поручитель имеет ряд обязанностей в исламском праве: а) кафиль обязан погасить долг в случае нарушения сроков оплаты; б) кредитор может требовать оплаты долга у поручителя и заемщика; в) обязанность кафиля остается в силе и после смерти заемщика.

Хаваля – это переуступка права требования долга другому лицу по согласию трех сторон соглашения, но не продажа долга. Выделяют ряд следующих требований в данном контексте: а) договор хавалы инициируется по взаимному согласованию кредитора, должника и правопреемника долга; б) договор хавалы должен быть исполнен незамедлительно и не зависеть от будущих непредвиденных обстоятельств; в) договор хавалы не должен содержать каких-либо сборов или комиссионного вознаграждения.

При этом выделяют следующие обязанности сторон: а) кредитор не может требовать возврата долга у дебитора после начала действия договора хавалы; б) правопреемник долга имеет право требовать сумму долга по договору хавалы у дебитора после выплаты; в) правопреемник долга не может претендовать на сумму больше, чем величина долга.

Итак, поручительство может использоваться в договорах в разрезе предложенной в данной работе классификации (табл. 3).

Таблица 3

Сфера сдерживания оппортунизма с помощью поручительства в исламских договорах

4. Хамиш джиддия

Это сумма денежных средств, выплачиваемая продавцу и указывающая на серьезность намерения покупателя в договоре мурабахи, которая может находиться у учреждения в качестве инвестиционных средств на условиях доверительного хранения в соответствии с договором доверительного управления (мудараба). При этом денежные средства хранятся у учреждения на текущем счете клиента.

Выделим правила в отношении данного инструмента: 1) в случае нарушения клиентом своего обещания учреждение ограничено вычетом разницы между себестоимостью товара и ценой его продажи третьему лицу; 2) в случае выполнения договора можно вернуть эту сумму или вычесть из стоимости товара; 3) данная компенсация ущерба не может включать упущенную выгоду.

Такой инструмент может быть использован в договоре мурабахи.

При этом существует ряд других ограничительных мер в отношении партнерских отношений, которые следует указывать в договоре, чтобы избежать негативных последствий. Рассмотрим их на примере конкретных контрактов.

1. Мушарака

Неспособность сторон контролировать друг друга в договоре мушарака может создать ряд проблем для партнеров, которые хотят продолжать деятельность в отличие от тех, кто этого не желает. В исламском праве в таком договоре разрешено инициировать закрытие компании, даже когда речь об одном учредители из их большого числа, что создает предпосылки постконтрактного оппортунизма. В данном случае рекомендуются следующие пункты договора: 1) установить минимальный срок функционирования компании, раньше которого нельзя инициировать закрытие предприятия; 2) предусмотреть положение о том, что в случае нарушения предыдущего условия все фактические расходы в результате оппортунистического поведения учредителя будут на нем.

2. Мудараба

Информационная асимметрия в таком договоре в отношении управляющего (мудариб) и партнеров (рабб аь-маль) не позволяет контролировать бизнес в полной мере. Известно, что управляющий понесет финансовую ответственность только в следующих нескольких случаях: 1) превышение полномочий в отношении имущества доверительного управления (например, занимается инвестированием средств, хотя должен был реализовывать товары); 2) проявление халатности в управлении этим имуществом (например, несоблюдение графика работы); 3) нарушение условий договора; 4) нарушение закона.

Однако такие условия зачастую носят общий характер, потому в договор важно включить положение о том, что именно подразумевает под собой халатность со стороны управляющего. Например, в компаниях, реализующих товары по схеме исламской рассрочки, можно ввести методику оценки кредитоспособности покупателя. Соответственно, отсутствие оценки или ненадлежащий анализ, или продажа в рассрочку вопреки результатам такого анализа будут служить основанием для необходимости возмещения мударибом убытков.

Это лишь несколько примеров точечных пунктов в различных договорах. Безусловно, что в ходе заключения самой сделки нужно обсудить все возможные инструменты сдерживания постконтрактного оппортунизма.

* * *

Таким образом, выделены основополагающие инструменты в исламском праве, которые помогут при возникновении проблем постконтрактных отношений. При этом немаловажным выглядит исключение запрещенных в исламском праве инструментов, а также распространившихся хозяйственных практик, например, установление фиксированного дохода с инвестиций.