Правоохранительная функция не может эффективно осуществляться без государственного принуждения. Ведущую роль в борьбе с преступностью в любом государстве играют правоохранительные органы и их конкретные представители. «Чтобы эта санкция не оставалась пустой угрозой, закон должен опираться на действенную силу, достаточную для приведения его в исполнения во всяком случае. Иными словами, право должно иметь в обществе действительных носителей или представителей, достаточно могущественных для того, чтобы издаваемые законы и произносимые суждения могли иметь силу принудительную. Такое реальное представительство права или такая дееспособная законность называется властью»¹. Являясь инструментом обеспечения диктатуры закона и справедливости, власть не должна применяться ущербным для общества образом и в корыстных целях. Особенно недопустимо, когда сотрудники правоохранительных органов достижение реальных успехов в борьбе с преступностью подменяют провоцированием граждан на противоправные действия, а также «выявлением» «преступлений», которые граждане фактически не совершали.

Объяснимо отсутствие статистических данных, отражающих реальное число лиц, осужденных за совершение преступлений, к которым их по инициативе сотрудников оперативных подразделений правоохранительных органов прямо или косвенно склоняли, а также за хранение «подброшенных» наркотических средств или оружия. Вместе с тем о распространенности оперативной провокации свидетельствуют многочисленные постановления Президиума Верховного Суда РФ о возобновлении производства по делам, применительно к которым Европейским Судом по правам человека было установлено не проведение эффективной проверки того, что при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий в отношении лица была допущена провокация. Мониторинг решений российских судов показывает, что «отсутствие признаков провокации со стороны правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий» фактически позиционируется как обстоятельство, подлежащее доказыванию, не только по делам о преступлениях, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, оружия, взрывчатых веществ и взяточничеству, но и по делам о посягательствах террористической и экстремистской направленности.

Действующий уголовный закон содержит ряд норм, охраняющих граждан от заведомо незаконного уголовного преследования и осуждения. Статья 299 УК РФ предусматривает ответственность за привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности или незаконное возбуждение уголовного дела, ч.ч. 2,3 и 4 ст. 303 УК РФ за фальсификацию доказательств или результатов оперативно-розыскной деятельности, а ст. 305 УК РФ карает за вынесение заведомо неправосудного приговора. Перечисленные нормы охраняют неприкосновенность личности, которая уже вовлечена в сферу уголовного судопроизводства, запрещают подделку документов, «фиксирующих», якобы полученные, результаты оперативно-розыскных мероприятий. Заметим, ч. 3 ст. 416 УК Республики Казахстан предусматривает ответственность за фальсификацию «оперативно-розыскных, контрразведывательных материалов или протоколов негласных следственных действий или приложений к ним сотрудником органа, осуществляющего оперативно-розыскную, контрразведывательную деятельность». Таким образом, законодатель Казахстана прямо указывает на то, что фальсификация осуществляется путем оформления документов, которые не отражают реального хода и результатов оперативных и следственных мероприятий.

В уголовном законе отсутствуют специальные нормы, которые запрещали бы провоцирование граждан на совершение преступлений, «подбрасывание» им предметов, оборот которых запрещен, а также иное физическое создание видимости нарушения уголовно-правовых запретов. Исключение составляет только ст. 304 УК РФ, которая фактически предусматривает ответственность за имитацию получения потерпевшим взятки, предмета коммерческого подкупа или подкупа в сфере закупок. Примечательно, что предусматривающая ответственность за подобное деяние ст. 396 УК Республики Беларусь так и называется «Инсценировка получения взятки, незаконного вознаграждения или коммерческого подкупа». Мотивы фальсификации сотрудниками правоохранительных органов «совершения» преступлений другими лицами могут быть разными, от последующего привлечения к уголовной ответственности, для создания видимости успешной служебной деятельности, до извлечения незаконной имущественной выгоды, например, путем вымогательства взятки у потерпевшего.

Так, в превышении должностных полномочий с применением насилия и специальных средств, а также вымогательстве взятки группой лиц по предварительному сговору обвинялись оперуполномоченные уголовного розыска Минин и Зима. «Следствием установлено, что в 2018 году Минин, действуя совместно со своим коллегой, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, организовав закладку с веществом, похожим на наркотическое средство на территории города Михайловска Ставропольского края, задержали при попытке ее поднять мужчину. После этого, применяя насилие, они вымогали и получили от него взятку за непривлечение к уголовной ответственности. Кроме того, в июле 2018 года Минин и Зима, действуя совместно со своим коллегой, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, совершили аналогичное преступление в отношении другого лица на территории дачного  товарищества в Шпаковском районе Ставропольского края»².

Квалификация действий провокаторов и фальсификаторов преступлений как злоупотребление должностными полномочиями или их превышение является спорной. Ни одно должностное лицо не может обладать полномочиями по провоцированию гражданина на совершение преступления, а тем более по его инсценировке. Такие действия прямо запрещены федеральными законами. Склонение лица к совершению преступления или помещение ему в карман одежды наркотических средств, не может быть признано «использованием распорядительных полномочий, в отношении лиц не находящихся в служебной зависимости» или «права принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, организациями, учреждениями независимо от их ведомственной принадлежности и форм собственности»³. Так же будет неточной квалификация как превышения должностных полномочий действий сотрудника оперативного подразделения, который, например, инициировал обращение гражданина к чиновнику в надежде на то, что он потребует взятку, или склонил наркомана к приобретению наркотических средств в целях «изобличения» сбытчика. Вряд ли такой выход за пределы полномочий может быть признан явным. Должностное лицо правоохранительного органа, организующее провокацию или фальсификацию «преступления», тщательно маскирует свои действия под законные, скрывает имитацию «совершения преступления» потерпевшим.

Разработке специальных уголовно-правовых мер борьбы с провокацией преступлений и их фальсификацией должно предшествовать выявление наиболее значимых признаков данных общественно опасных посягательств. Согласно позиции Верховного Суда РФ, применительно к взяточничеству и коммерческому подкупу провокационные действия «состоят в передаче взятки или предмета коммерческого подкупа с согласия или по предложению должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, когда такое согласие либо предложение было получено в результате склонения этих лиц к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено»⁴. Акцент на то, что провокация преступления состоит в формировании у лица умысла на его совершение, сделан и в разъяснениях Верховного Суда РФ, посвященных преступлениям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств. «Оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния»⁵. Следовательно, если субъект уже приготавливается к совершению конкретного посягательства, то его изобличение путем проведения оперативно-розыскных мероприятий допустимо, а незаконное склонение состоит в прямом или косвенном формировании у лица умысла на совершение преступления.

В исследуемом аспекте примечателен опыт законодателя ФРГ, который разрешает использование «агента-провокатора», т.е. фактически использование метода провокации для изобличения лица, осуществляющего скрытую преступную деятельность и предпринимающего особые меры конспирации для того, чтобы избежать уголовной ответственности, а также если провокация ‒ это единственный способ его разоблачения⁶. Мы исходим из того, что наличие сведений о том, что лицо занимается преступной деятельностью, не дает оснований для провоцирования его на совершение конкретного посягательства, которого оно до вмешательства сотрудников правоохранительных органов совершать не собиралось. В свою очередь, одним из условий возможной провокации в ФРГ является «весомое» подозрение субъекта в совершении тяжкого преступления⁷. Допущение пресечения особо тяжкого преступления путем провоцирования лица на совершение посягательства меньшей тяжести под контролем правоохранительных органов требует осмысления.

В ранее действующем законодательстве в понятие провокации было сформулировано в ст. 119 УК РСФСР 1926 г., которая предусматривала ответственность за провокацию взятки, «заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или принявшего взятку». Здесь важно подчеркнуть, что провокация состоит именно в первичном побуждении к совершению преступления. Если намерение на совершение конкретного посягательства уже сформировалось без участия правоохранительных органов, то в целях проверки оперативной информации, установления необходимых для последующего доказывания обстоятельств и изобличения виновного, допустимо не пресекать преступление немедленно, а дать возможность виновному проявить конкретными действиями свой умысел. Разумеется, если это не причиняет ущерба правоохраняемым интересам. В одном из своих определений Конституционный Суд РФ, указывая на недопустимость провокации преступления, отмечает: «В то же время разрешение задач оперативно-розыскной деятельности предполагает активную форму поведения ее субъектов. При этом действия лиц, непосредственно участвующих в оперативно-розыскном мероприятии, должны быть сообразными условиям и обстановке, в которых оно проводится, а также поведению лица, в отношении которого имеются основания для его целевого проведения. Проведение в установленном порядке проверочной закупки, опирающейся на обоснованные предположения о наличии признаков противоправного деяния и относительно его субъектов, исходя из целей, задач и существа оперативно-розыскной деятельности, не может расцениваться как провокация преступления»⁸. В свою очередь, под провокацией преступления следует понимать создание обстановки и условий, побуждающих лицо к совершению преступления в целях его последующего изобличения или шантажа.

В отличие от провокаторов, фальсификаторы «совершения посягательств» другими лицами не формируют у последних преступного умысла. Инсценировка совершения преступления состоит в «подбрасывании» невиновному лицу предметов, за хранение которых наступает уголовная ответственность, ценностей материального характера, имитирующих взятку, и иных вещей. «При инсценировке намерение лица совершить преступления отсутствует вовсе, а преступное деяние имитируется»⁹. Общественно опасное деяние «инсценировщика» может состоять в фальсификации совершения невиновным лицом реального преступления, исполнителем которого был другой человек. По сложившейся судебной практике, действия должностных лиц, сфальсифицировавших преступление, квалифицируется как превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). «При квалификации деяния по ст. 286 УК РФ, ‒ пишут Е.Г. Быкова, С.А. Яшков, ‒ следует исходить из того, что должностное лицо, подбрасывая или передавая конкретному субъекту наркотическое средство, совершает действия, явно выходящие за пределы его полномочий, т.е. такие действия, которые “никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать”. Так же следует учесть, что указанные действия должны повлечь наступление общественно опасных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства либо тяжких последствий»¹⁰.

Граждане часто обжалуют в Европейском Суде по правам человека несправедливость произведенных в отношении них судебных разбирательств, основанных на «вещественных доказательствах, подброшенных сотрудниками правоохранительных органов». Согласно доступным постановлениям ЕСПЧ, в них заявители указывали на «подбрасывание» им наркотических средств, взрывчатых веществ, оружия, «помеченных банкнот», листовок террористических организаций. Сложнее квалифицировать ситуацию, когда действия, направленные на представление невиновного человека преступником, совершает недолжностное лицо. Так, в известном фильме «Место встречи изменить нельзя» преступник по кличке Фокс подбросил инженеру Груздеву пистолет, выстрелом из которого Фокс ранее убил бывшую жену инженера. Действующий УК РФ не признает преступлением совершенное Фоксом посягательство на интересы правосудия.

«Подбрасывание» лицами, не являющимися сотрудниками правоохранительных органов, потерпевшим предметов, за хранение которых наступает уголовная ответственность, квалифицировать сложно. Исполнители не могут выступать субъектами преступлений, предусмотренных ст. 286 и ч. 2 - 4 ст. 303 УК РФ. Поэтому если в провокации преступления или в физическом «подбрасывании» доказательств его совершения участвовали только недолжностные лица, то их действия не являются уголовно-противоправными. Спорной в подобных случаях будет и квалификация по ч. 3 ст. 306 УК РФ. «Предусмотренный частью третьей статьи 306 УК Российской Федерации особо квалифицирующий признак заведомо ложного доноса, соединенного с искусственным созданием доказательств обвинения, ‒ разъясняется в Определении Конституционного Суда РФ от 29 мая 2019 г. № 1254-о, ‒ предполагает дополнительное (помимо заведомо ложного заявления или иного сообщения о совершении преступления) представление  ‒ в целях их использования в процессе доказывания ‒ не соответствующих действительности сведений, как о виновности (причастности) конкретного лица, так и о событии преступления»¹¹. Заметим, лицо которое только создает видимость совершения преступления другим человеком, но не доносит на него, нести ответственность за совершение преступления, предусмотренного ст. 306 УК РФ, не может. В его действиях отсутствуют признаки основного состава. Кроме того, в определении Конституционного Суда РФ верно отмечается, что субъект ч. 3 ст. 306 УК РФ, представляет в правоохранительные органы ложные сведения, а не доказательства.

Сложно подобрать норму Особенной части УК РФ, которая бы предусматривала ответственность за провокацию преступления, совершенную лицом, в чьи должностные обязанности не входит борьба с преступностью. Дискуссионным является признание подобных действий подстрекательством к совершению преступлений. Например, А.Ю. Забелов приходит к выводу «о наличии всех объективных и субъективных признаков соучастия в деятельности провокатора и невозможности рассмотрения его деятельности за рамками института соучастия»¹², но не разъясняет правила квалификации такого «соучастия». «Очевидно, ‒ пишет О.С. Капинус, ‒ что в подобных случаях ни о каком соучастии в преступлении говорить не приходится, поскольку нет ни совместности преступных действий, ни общности преступного результата, ни двусторонней субъективной связи, которые, как известно, являются обязательными признаками соучастия»¹³. Так же не признает провокатора соучастником В.В. Дударенко, «что, тем не менее, ‒ продолжает автор, ‒ не исключает общественной опасности его деяния, требующей уголовно-правовой оценки, но отличной от юридической оценки соучастия»¹⁴.

Отсутствие оснований ответственности для лиц, которые, не будучи сотрудниками правоохранительных органов, провоцируют других на совершение преступления, а также инсценируют их совершение, является существенным недостатком уголовного закона. И те и другие действия посягают на неприкосновенность личности в сфере правосудия в широком его понимании. Типичными целями субъектов провокации и фальсификации преступления являются извлечение незаконной имущественной выгоды, создание видимости эффективной служебной деятельности, незаконное освобождение настоящих преступников от уголовной ответственности, дискредитация экономических конкурентов и политических противников. Единый объект и цели исследуемых посягательств позволяют установить ответственность за их совершение в одной статье, предусмотрев при этом такие способы как склонение к совершению преступления и его инсценировку. В качестве квалифицирующих признаков запрещаемых деяний могли бы выступить использование субъектом своего служебного положения и наступление тяжких последствий.

Предлагаем следующую редакцию нормы:

«Статья 304¹ Провокация или фальсификация преступления

1. Склонение лица к совершению преступления или инсценировка совершения преступления другим лицом в целях незаконного создания оснований привлечения потерпевшего к уголовной ответственности, − …

1. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, ‒

1. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия, − …».

Обращение к провокации как к уголовно-правовому явлению предполагает также и юридическую оценку деяния лица, спровоцированного на совершение преступления. С точки зрения В.С. Комиссарова и П.С. Яни, «провокационно-подстрекательскую деятельность сотрудников правоохранительных органов следует рассматривать в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась»¹⁵. Но указанная глава исключает преступность действий лиц, защищающих себя и других от преступлений, задерживающих преступников, предотвращающих различного рода угрозы, путем причинения меньшего вреда, стремящихся к достижению полезного для общества результата. Провокация преступления явно не соответствует тональности обстоятельств, исключающих преступность деяния, отраженных в гл. 8 УК РФ.

По смыслу п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», спровоцированный на совершение преступления неподсуден, т.к. его вина не может быть доказана. «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона…», а потерпевшего в нарушение ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» подстрекали, склоняли, побуждали в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. «Общественные интересы в борьбе против наркоторговли, ‒ отмечают А.П. Дмитриенко и Н.Г. Кадников, ‒ не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов»¹⁶. На недопустимость полученных в ходе провокации «доказательств» указывает процессуалист из ФРГ П. Альбрехт¹⁷.

В пункте 34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указано: «Принятие должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, при указанных обстоятельствах денег, ценных бумаг, иного имущества или имущественных прав, а равно услуг имущественного характера не может расцениваться как уголовно наказуемое деяние. В этом случае в содеянном отсутствует состав преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ)»¹⁸. Отсутствие состава в исследуемой ситуации требует комментария. В соответствии со ст. 14 УК РФ преступлением признается не только «запрещенное настоящим Кодексом», но и «общественно опасное деяние». В науке широко распространено мнение о том, что общественная опасность и противоправность преступления - это взаимосвязанные признаки, но каждый из них требует самостоятельного установления¹⁹. Спровоцированное преступление совершается, как правило, под контролем правоохранительных органов, представители которых сами и создают основания для последующего привлечения потерпевшего от провокации к уголовной ответственности. Получаемая в таких условиях «взятка» реально не нарушает нормального функционирования государства, а сбываемые наркотические средства не преумножают незаконный оборот и угрозу их немедицинского употребления. Но если спровоцированное лицо совершило преступление, повлекшее за собой необратимые общественно опасные последствия: убийство, террористический акт и др., то уголовная ответственность должна наступать как для исполнителя, так и для тех, кто осуществил провокационно-подстрекательские действия. Подобные деяния посягают не только на правосудие, но и на другие объекты уголовно-правовой охраны.

В результате проведенного исследования сформулировано несколько выводов.

1. Распространенность в деятельности правоохранительных органов провокации преступлений и фальсификации преступников сочетается с отсутствием четких уголовно-правовых средств их специального предупреждения.

1. Правоприменительной практикой не выработано непротиворечивых подходов к квалификации действий провокаторов, а также инсценировщиков совершения «преступлений» другими лицами. Если подобные деяния, совершенные сотрудниками правоохранительных органов, как правило, квалифицируются как превышение должностных полномочий и фальсификация доказательств или результатов оперативно-розыскной деятельности, что является неточным, то для лиц, которые не являются должностными, ответственность не предусмотрена.

1. Уголовный кодекс РФ необходимо дополнить специальной нормой, которая предусматривала бы ответственность за склонение лица к совершению преступления или инсценировку совершения преступления другим лицом в целях незаконного создания оснований привлечения потерпевшего к уголовной ответственности.

1. Правило, в соответствии с которым лицо, совершившее преступление под воздействием провокации, всегда освобождается от уголовной ответственности, является спорным. Ему можно следовать, когда совершаемое под контролем сотрудников правоохранительных органов посягательство не причиняет реального вреда, охраняемым общественным отношением. В случае, если спровоцированное преступление повлекло тяжкие последствия, к уголовной ответственности нужно привлекать и спровоцированное лицо, и провокатора.