1. Установленный Конституцией РФ принцип свободы экономической деятельности (ст. 8) – фундамент для формулирования основ гражданского законодательства. Среди таких основ – принцип свободы договора. Как неоднократно отмечалось в правовых позициях Конституционного Суда РФ¹, из смысла конституционных норм о свободе в экономической сфере вытекает конституционное признание свободы договора как одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина. Соответствующие выводы в полной мере касаются юридических лиц – Конституционный Суд РФ подчеркивает, что конституционные права человека и гражданина распространяют свое действие и на юридических лиц в той части, в которой по своей сути могут быть применимы².

Гражданский кодекс РФ в развитие соответствующих конституционных положений признает свободу договора одним из основных начал гражданского законодательства (ст. 1). В Гражданском кодексе РФ свобода описывается через следующие возможности (права) субъекта гражданского права³: самостоятельности (по своей воле и в своем интересе) в решении о вступлении в правоотношение (право решать, заключать договор или не заключать его)⁴ (ст. 421); заключить как договор, поименованный в законе, так и непоименованный в нем, в т.ч. договор, содержащий элементы различных договоров (свобода выбора типа и вида - ст. 421); выбрать контрагента; определить условия (в т.ч. их содержание) договора (ст. 421); выбрать форму договора⁵; прекратить (изменить) договорные отношения⁶.

Устанавливая общий (генеральный) принцип свободы договора (в указанных основных, а также иных его проявлениях⁷), российское право, тем не менее, не определяет его как абсолютный, поскольку это имело бы крайне отрицательные последствия, в т.ч. и отрицание свободы договора для наиболее слабых участников гражданских правоотношений⁸. Нельзя не согласиться с замечанием Ю.Л. Ершова о том, что «юридические ограничения свободы договора призваны защитить свободу договора экономическую»⁹. Большинство исследователей подчеркивают, что ограничения имеют целью защитить права и интересы экономически более слабой стороны правоотношения, а также публичные интересы¹⁰. Следует учитывать и то, что на стадии существования договорных отношений свобода договора одной стороны ограничена интересами и правами другой стороны договора¹¹. Конституционный Суд РФ в Постановлении № 9-П от 6 июня 2000 г. № 9-П.¹² справедливо указывает, что «свобода гражданско-правовых договоров в ее конституционно-правовом смысле предполагает соблюдение принципов равенства и согласования воли сторон».

Возможность и условия ограничения соответствующего права закреплены ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, а конкретные примеры оснований и пределов таких ограничений формируются правовыми позициями Конституционного Суда РФ. К настоящему времени сложился устойчивый корпус правовых позиций Суда¹³, определяющих требования к законодателю в части формулирования соответствующих ограничений.

Конституционный Суд РФ подчеркивает, что свобода договора, являясь конституционным принципом, в то же время на практике не должна порождать неприятие и принижение общечеловеческих ценностей и общепризнанных прав и свобод и, следовательно, не может быть абсолютной; при этом основы конституционного строя, и законные интересы иных лиц находятся в приоритете, соответственно свобода договора в целях их защиты может быть ограничена¹⁴.

Возможность ограничения свободы договора основана на балансе различных, в т.ч. конкурирующих конституционных ценностей (принципов и норм). Поскольку принцип свободы договора – это продолжение принципа свободы экономической деятельности, то основным принципом-конкурентом, на основании которого чаще всего происходит ограничение свободы договора, является принцип социального государства (ст. 7 Конституции РФ)¹⁵, причем понимаемый (толкуемый) весьма широко. Принцип социального государства является одним из принципов, установленных гл. 1 Конституции РФ, составляющих основы конституционного строя. При этом именно защита основ конституционного строя в иерархии оснований ограничения конституционных прав и свобод, содержащихся в ст. 55 Конституции РФ, занимает лидирующее место. Вместе с тем, исходя из природы договорных отношений и учитывая, что ограничение свободы договора основывается не только на защите слабой стороны, но и на публичных интересах государства, можно сделать вывод о том, что не только принцип социального государства, но и необходимость реализации некоторых других конституционные положений может ограничивать свободу договора.

К примеру, одним из ограничителей может стать требование об обеспечении безопасности (во всех ее видах); безопасность – комплексная категория¹⁶; выделяется множество ее видов (экономическая, военная, экологическая и др.). Государство является гарантом безопасности, поддержание которой имеет целью и результатом стабильность общественного развития, исключение критических рисков; соответственно, с учетом соблюдения необходимого баланса иных конституционных принципов, государство, основываясь на целях поддержания безопасности, также может вводить определенные ограничения свободы договора (к примеру, посредством введения императивных норм действующих при размещении оборонного заказа, заключении контракта на поставку товаров для государственных нужд, при ввозе и вывозе продукции, запрет либо ограничение оборота отдельных видов товаров (оборотоспособности) и т.д.).

Таким же ограничителем свободы договора может выступать конституционное требование о запрете (недопустимости) монополизации и недобросовестной конкуренции, поскольку при определенных экономических условиях могут пострадать права потребителей (отсутствие права выбора); государство в подобных ситуациях может и должно вводить ограничения свободы договора для поддержания добросовестной конкуренции и реального обеспечения свободы экономической деятельности¹⁷.

Подход Конституционного Суда РФ¹⁸ в части ограничений заключается в следующем: при введении ограничений государство должно соблюдать баланс публично-правовых и частноправовых интересов; цели ограничений должны быть юридически и социально оправданы, и основываться на защите конституционных ценностей; вводимые ограничения должны быть пропорциональны, соразмерны и необходимы; ограничения права не должны искажать существо и содержание права; ограничительные предписания должны быть однозначно сформулированы и не допускать произвольного толкования.

В общих положениях Гражданского кодекса РФ о договорах ограничение свободы договора проявляется в следующем: во-первых, в установлении возможностей ограничений свободы вступления в договорные отношения – обязанность заключить договор может быть предусмотрена Гражданским кодексом РФ или иным федеральным законом (п. 1 ст. 421 ГК РФ). Соответствующее правило автоматически нужно рассматривать и как ограничение свободы выбора контрагента; во-вторых, в части ограничения в определении условий договора – содержание условия может быть предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ) и цены договора – в предусмотренных законом случаях цены, тарифы подлежат государственному регулированию (ст. 424 ГК РФ). Кроме того, свобода выбора условий и формулирования их содержания ограничена ст. 422 ГК РФ (в соответствии с которой договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами ( императивным нормам ), действующим в момент его заключения¹⁹); в-третьих, в ограничении свободы выбора определения формы – п. 1 ст. 434 ГК РФ указывает, что для договора определенного вида может быть установлена законом определенная форма.

Наиболее ярко идея ограничения свободы договора в ГК РФ проявляется в таких гражданско-правовых институтах, как публичный договор (ст. 426) и договор присоединения (ст. 428).

В частности основными характерными ограничительными признаками публичного договора (для лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность) являются: отсутствие права самостоятельного определения заключать или не заключать договор²⁰; наличие запрета на выбор контрагента²¹ и свободное определение условий и цены договора²².

При принятии законодателем решения об отнесении договора к публичным решающее значение имеет характер предпринимательской деятельности, поскольку продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг определенного содержания предполагают обязанность их осуществления в отношении любого обратившегося лица. Как правило, в законе, устанавливающем подобные ограничения, присутствует норма, указывающая на публичность соответствующего договора, а ограничение принципа свободы договора в данном случае проявляется в максимальной степени.

Договор присоединения, это в некотором роде «типовой договор», условия которого определяет лицо, осуществляющее продажу товаров, работ и услуг, а потребитель к данному договору присоединяется, не имея возможности повлиять на условия договора²³. При этом данный «типовой договор» применяется в отношении неопределенного круга лиц. Слабой стороной в данных правоотношениях, безусловно, признается потребитель, поскольку сторона, определяющая условия такого договора в одностороннем порядке, формирует наиболее выгодные для себя позиции. Совершенно очевидно, что принцип свободы договора в отношении присоединяющейся стороны не работает (за исключением права выбора заключать или не заключать договор). В то же время в отношении слабой стороны договора законодательство содержит ряд защитных норм. Например, присоединяющаяся сторона наделена правом требовать расторжение или изменение договора, даже не противоречащего законодательству, в случае если данный договор для нее обременителен и при наличии возможности определять условия договора в предложенном виде поддержан бы не был²⁴.

Таким образом, отдельные социально-значимые составляющие договорных отношений, в целях защиты прав слабой, наименее защищенной стороны договора, подпадают под публичный контроль государства, и свобода договора ограничивается четко сформулированными законоположениями.

Помимо конкретных инструментов ограничения свободы договора, ее границами служат и общие положения гражданского законодательства о добросовестности поведения и запрете обхода закона (ст. 1, 10 ГК РФ).

Судебная практика²⁵ в части свободы договора развивает соответствующие нормативные требования, указывая, что: при заключении договора должны быть учтены права и намерения сторон, действия сторон должны быть разумны, добросовестны и справедливы; реализация принципа свободы договора не может нарушать законодательство, а также основополагающие принципы российского права.

2. Сделанные выводы в полной мере релевантны для договорных отношений между субъектами в сфере электроэнергетики в целом и между субъектами розничного рынка как части этой сферы, в частности.

И тем не менее, делая такой вывод, следует отметить специфику отношений ее (эту сферу) составляющих, которая заключается в тесной зависимости между нормальным (надежным, бесперебойным, безаварийным) функционированием объектов электроэнергетики и безопасностью (как энергетической, содержание которой определяется Доктриной энергетической безопасности Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 13.05.2019 г. № 216г.²⁶, так и иными видами безопасности).

Очевидно, что такая зависимость – это следствие особой значимости энергетики для жизнеобеспечения общества²⁷. В свою очередь, эта значимость есть проекция специфики объекта – электрической энергии – особого товара, как его называет ст. 3 Федерального закона от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»²⁸ (далее – Закон об электроэнергетике).

Особенность электроэнергии обусловлена ее индивидуальными специфическими свойствами с точки зрения участия в товарообороте (которые подтверждаются и судебной практикой²⁹): процесс производства и оборота электроэнергии непрерывен и не разделим, а также неразрывно связан со специализированным оборудованием; электроэнергию невозможно идентифицировать и визуализировать; электроэнергию нельзя вернуть; право собственности и другие вещные права в отношении электроэнергии применяются не в полном объеме³⁰.

И если три последних свойства оказывают непосредственное влияние на конструкцию договорных отношений, то первое – существенно отражается на уровне реализации принципа свободы договора в правоотношениях по обороту электроэнергии.

В частности, приобретение электроэнергии невозможно без услуги по передаче электроэнергии, которая (как это прослеживается из определения данного понятия в Законе об электроэнергетике³¹) осуществляется посредством использования объектов электросетевого хозяйства³².

При этом исторически сложилось, что услуга по передаче электрической энергии в большинстве случаев отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий и соответственно конкурентные отношения в данном сегменте отсутствуют³³. Учитывая, что электроэнергия фактически неотделима от технических средств, используемых для ее передачи, можно констатировать, что механизмы продажи электроэнергии напрямую зависят от уровня монополизации рынка.

Вышесказанное показывает, что, как отмечается исследователями, «отличительной особенностью энергетической отрасли является то, что в большинстве сегментов она объективно сталкивается с невозможностью обеспечить действие на рынке такой же конкуренции, какая существует в других отраслях экономики. Этим обусловливается необходимость сочетания частноправовых и публично-правовых элементов регулирования.., и соответственно правовое регулирование в сфере энергетики объективно испытывает большое влияние публично-правовых норм, имеющих императивный характер»³⁴; отсюда понятны и возможные ограничения свободы договора.

Особая значимость электроэнергетики отражается в содержании нормативных положений, регулирующих отношения в сфере электроэнергетики (основа регулирования – Закон об электроэнергетике). Они представляют собой специфическую компоновку запретов, дозволений и позитивных обязываний, «начиненных» специальной терминологией, цель которых подчеркнуть приоритет публичных интересов над частными.

В основе регулирования лежит положение о том, что электроэнергетика является основой функционирования экономики и жизнеобеспечения (ст. 3 Закона об электроэнергетике). Данное положение, к сожалению, «зарыто» в статье, посвященной определениям, однако оно в полной мере может быть квалифицировано как один из принципов регулирования, использование которого в конкретных обстоятельствах может способствовать правильной иерархизации интересов сторон³⁵.

Кроме того, Закон об электроэнергетике содержит совокупность специальных принципов регулирования экономических отношений (ст. 6 Закона об электроэнергетике), первым из которых опять же назван принцип обеспечения энергетической безопасности Российской Федерации.

Соответствующие подходы находят свое выражение и в формулировках иных принципов, которые представляют собой «переложение» принципа свободы экономической деятельности. Так, одним из принципов называется «свобода экономической деятельности в сфере электроэнергетики», и при этом подчеркивается ее ограничение – «с учетом ограничений, установленных федеральными законами»; говорится о принципе «использования рыночных отношений», однако тут же формулируется ограничение – «при условии обеспечения надлежащего качества и минимизации стоимости электрической энергии».

3. Рассмотрим реализацию принципа свободы договора в договорных отношениях между субъектами розничного рынка электроэнергии.

Отметим, что Закон об электроэнергетике понятие «розничный рынок электроэнергетики дает во множественном числе (ст. 3): «розничные рынки электрической энергии… - сфера обращения электрической энергии вне оптового рынка с участием потребителей электрической энергии».

Это неслучайно – тем самым законодатель хотел подчеркнуть специфику розничного рынка – это не один и не единственный рынок (как оптовый, субъектами которого являются крупные производители и крупные покупатели электроэнергии); таких (розничных) рынков может быть (и существует в реальности) много. Объясняется это просто – особенностью субъектного состава участников розничного рынка электроэнергии, одним из которых всегда является потребитель (приобретатель электроэнергии); электрическая энергия необходима ему для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Фигура «потребителя» здесь несколько отличается от потребителя в потребительских отношениях, регулируемых Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»³⁶, однако подходы к регулированию договорных отношений во многом схожи, поскольку используется подход защиты слабой стороны в правоотношении.

Особенности субъектно-объектного состава правоотношений в области электроэнергетики послужили основой для законодательно закрепленных особенностей построения правовых конструкций договорных отношений, объектом которых является электроэнергия и их специального правового регулирования.

Прежде всего подчеркнем, что роль специальных положений ГК РФ о договоре энергоснабжения практически сведена к нулю – в соответствии с п. 4 ст. 539 ГК РФ «к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила соответствующего параграфа ГК РФ применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное». Таким образом, нормы Закона об электроэнергетике и принятые в его развитие подзаконные акты имеют приоритет над нормами Гражданского кодекса РФ в части договора энергоснабжения³⁷. Как думается, такой подход к регулированию является фактором, значительно влияющим на степень реализации принципа свободы договора в гражданско-правовых отношениях в электроэнергетике.

Специфика возникновения, исполнения и прекращения договорных отношений субъектов розничных рынков электроэнергии установлена Законом об электроэнергетике и принятым в его развитие постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 г. № 442 «О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии»³⁸, которым были утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения). Закон об электроэнергетике и Основные положения устанавливают возможность (а в некоторых случаях – обязательность) заключения поставщиком и потребителем двух видов договоров: договор энергоснабжения; договор купли-продажи (поставки) электрической энергии³⁹.

Понятие «договор энергоснабжения» (применительно к электроэнергии) определено в Основных положениях⁴⁰. По существу, данный договор⁴¹ можно отнести к категории смешанных, поскольку даже его определение содержит несколько компонентов: продажу электроэнергии, услугу по передаче электроэнергии и некие услуги, неразделимые с процессом поставки.

Договор купли-продажи электрической энергии, несмотря на специфический характер товара, вписывается в классическую модель, поскольку основной целью преследует передачу права собственности на товар. Так, в соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике двусторонний договор купли-продажи электрической энергии – это соглашение, в соответствии с которым поставщик обязуется поставить покупателю электрическую энергию, соответствующую обязательным требованиям, в определенном количестве и определенного качества, а покупатель обязуется принять и оплатить электрическую энергию на условиях заключенного в соответствии с правилами оптового рынка и основными положениями функционирования розничных рынков договора⁴². Поставка (передача) электроэнергии в данном случае является прерогативой потребителя электроэнергии и предметом отдельного договора, договора с сетевой организацией.

Обязательства по двум указанным видам договоров имеют принципиальные различия: с одной стороны, объектом в обоих случаях является электроэнергия; с другой - механизм исполнения договоров различен, поскольку договор энергоснабжения не может рассматриваться как простой договор по передаче права собственности (купля-продажа), а является комплексным договором, включающим в себя, в т.ч. и обязательства по оказанию услуги по передаче электрической энергии, и, соответственно, обременен длящимися правоотношениями⁴³.

Закон об электроэнергетике, а также Основные положения не содержат императивных норм, ограничивающих право сторон договора на выбор вида договора. Таким образом, один из элементов принципа свободы договора – право заключить как договор, поименованный в законе, так и непоименованный в нем, в т.ч. договор, содержащий элементы различных договоров – в данном случае реализуется в полном объеме.

В то же время следует отметить, что степень влияния принципа свободы договора на правоотношения по энергоснабжению и купле-продаже электрической энергии не зависит от вида договора, а обусловлена их субъектным составом.

В процессе функционирования розничных рынков электроэнергии в качестве основных участников договорных отношений по поводу оборота электроэнергии можно выделить поставщиков и потребителей электроэнергии.

Поставщиками на розничных рынках, как правило, являются организации, осуществляющие энергосбытовую деятельность (энергосбытовые организации)⁴⁴.

Исходя из анализа Закона об электроэнергетике, можно выделить два принципиально различающихся правовых режима деятельности энергосбытовой организации: регулируемый (при наличии правового статуса гарантирующего поставщика - ст. 3 и п. 2 ст. 38 указанного Закона); конкурентный.

Осуществление юридическим лицом энергосбытовой деятельностив рамках каждого из указанных режимов (при этом одна организация может одновременно осуществлять деятельность в одном или сразу в двух указанных режимах⁴⁵) имеет существенную специфику, напрямую влияющую на степень реализации принципа свободы договора.

Рассмотрим особенности осуществления деятельности энергосбытовыми организациями на розничных рынках электроэнергии в рамках первого режима – регулируемого, основой которого является наличие обязательств по выполнению социально значимой функции – гарантированное и надежное обеспечение электроэнергией наименее защищенной категории лиц⁴⁶.

Реализация данной функции - прерогатива гарантирующего поставщика. Законодательство посредством императивных норм обязывает гарантирующего поставщика осуществлять определенные действия в отношении данной категории потребителей, а именно заключать договор с каждым, обратившимся к нему потребителем. При этом у каждого гарантирующего поставщика зона деятельности установлена в определенных границах. Остальная территория для него доступна только в качестве энергосбытовой организации. Более того, в одной зоне может действовать только один гарантирующий поставщик, т.е. пересечение зон деятельности гарантирующих поставщиков невозможно. Фактически гарантирующий поставщик с учетом особого правового положения играет исключительную роль в гражданско-правовых отношениях оборота электроэнергии в социально-значимом сегменте рынка.

Следствием этого является жесткая государственно-регулятивная составляющая его деятельности. При этом государство через положения законодательства об электроэнергетике (Закон об электроэнергетике и Основные положения) использует в этих целях целый ряд правовых инструментов. Так, в порядке реализации п. 3 ст. 37 Закона об электроэнергетике Основными положениями установлено существенное количество различных ограничительных и обязательных для гарантирующего поставщика правил, напрямую затрагивающих его экономическую деятельность⁴⁷.

Более того, Закон об электроэнергетике (п. 4 ст. 38) в отношении гарантирующего поставщика содержит и запреты. В частности, гарантирующий поставщик не вправе получать преимущества, льготы и привилегии по сравнению с иными энергосбытовыми организациями, кроме законодательно установленных⁴⁸.

Приведенный выше подход к регулированию демонстрирует, что деятельность энергосбытовой организации (гарантирующего поставщика как элемента системы гарантированной поставки, предусмотренной Законом об электроэнергетике) осуществляется с существенным «вторжением» публичных элементов, которые значительно ограничивают диспозитивность. Следствием данного вывода является и наличие соответствующей специфики правового режима заключения соответствующих договоров как источника обязательств между гарантирующим поставщиком и потребителем.

Договоры, регламентирующие взаимоотношения гарантирующего поставщика и потребителя по приобретению электроэнергии, исходя из положений Закона об электроэнергетике, - это договоры, обеспечивающие интересы прежде всего социально и экономически незащищенных категорий потребителей, и они обязательны для заключения⁴⁹.

При этом законодатель, определяя в ст. 3 Закона об электроэнергетике понятие «гарантирующий поставщик», закрепил обязанность данного субъекта розничных рынков электроэнергии заключать договор с любым обратившимся к нему потребителем электрической энергии, указав на возможность использовать при этом правовые конструкции договоров двух видов – энергоснабжения и купли-продажи (поставки).

Вышеприведенное положение свидетельствует о публичности указанных договоров, и конкретизируется в ст. 37 Закона об электроэнергетике и в п. 9 Основных положений, содержащих указание, что любое обратившееся к гарантирующему поставщику лицо имеет безусловное право на заключение договора по приобретению электроэнергии.

Более того, Закон об электроэнергетике (ст. 38) и Основные положения (п. 28 и 29) содержат прямое указание на публичный характер такого рода договоров в случае, если поставщиком электроэнергии является гарантирующий поставщик.

При этом законодательно закреплено право потребителя электрической энергии в судебном порядке решать вопрос о понуждении к заключению договора при необоснованном уклонении гарантирующего поставщика.

В Основных положениях (разд. III) определенным образом установлены правила, которыми обязаны руководствоваться гарантирующие поставщики при заключении и исполнении договоров с потребителями. Так же нормативно установлены существенные условия таких договоров.

Кроме того, к правоотношениям между данными субъектами розничного рынка применяется механизм государственного регулирования цен (тарифов). При этом используются две схемы регулирования: либо государственный регулятор устанавливает цену (тариф), либо ее предельный уровень (ст. 23.1 и 40 Закона об электроэнергетике).

Вышеперечисленные факты соответствуют признакам публичности договора, установленным ст. 426 ГК РФ, и являются достаточными для квалификации договора энергоснабжения (купли-продажи) электрической энергии (один из субъектов которого гарантирующий поставщик) в качестве публичного.

Аналогичная позиция высказана в доктрине, а также подтверждена судебными решениями⁵⁰.

При этом следует отметить, что публичность в договорном праве предполагает в той или иной мере ограничение свободы договора. В рассматриваемом случае обнаруживаем следующее: обязанность заключить договор (купли-продажи или энергоснабжения) с любым обратившимся потребителем ограничивает право поставщика решать, заключать договор или не заключать его, а также право выбора контрагента. Соответствующее право потребителя электроэнергии ограничивается отсутствием конкуренции, поскольку на определенной территории может действовать только один гарантирующий поставщик; обязанность применения нормативно установленных существенных условий договора и регулируемых цен (тарифов) ограничивает право как поставщика, так и потребителя определить условия (в т.ч. их содержания) договора; право заключить как договор, поименованный в законе, так и непоименованный в нем, в т.ч. договор, содержащий элементы различных договоров ограничено только для поставщика, поскольку потребитель принимает решение какой заключать договор (энергоснабжения или купли-продажи), а поставщик отказать не вправе.

Подводя черту под правовым анализом правоотношений между гарантирующими поставщиками и потребителями на розничных рынках электрической энергии, следует признать, что публичный договор есть ничто иное как конструкция, максимально ограничивающая свободу договора. Возможность установления ограничения свободы договора в данном случае применяется практически в полном объеме с учетом баланса различных, в т.ч. конкурирующих конституционных ценностей (принципов и норм), прежде всего принимая во внимание законные интересы потребителей как наиболее слабой стороны договора.

Что же касается второго – конкурентного – режима деятельности энергосбытовых организаций на розничных рынках электроэнергии, то в отличие от первого, здесь отсутствует жесткое регулирование, а использование публичных элементов (различного рода запретов и позитивных обязываний) минимальное. Энергосбытовые организации, осуществляющие деятельность в таком режиме, действуют в условиях конкуренции; принцип диспозитивности, свойственный отношениям, регулируемым гражданским правом⁵¹, здесь реализуется максимально, в т.ч. в части свободы договора во всех четырех его проявлениях, выделяемых в доктрине.

В частности, существенный критерий публичности договора – регулируемая цена на договорные правоотношения энергосбытовой организации, не являющейся гарантирующим поставщиком, не распространяется. Данное обстоятельство напрямую закреплено п. 2 ст. 40 Закона об электроэнергетике, указывающим, что цены (тарифы) для указанной категории поставщика свободные и формируются по принципам рыночной экономики.

Основным правовым инструментом в рамках государственного регулирования деятельности энергосбытовой организации с декабря 2017 г. стал разрешительный механизм – лицензирование энергосбытовой деятельности⁵². При этом организациям, осуществляющим энергосбытовую деятельность, предписано получить лицензию не позднее 30 июня 2020 г., а п. 2 указанной статьи с 1 июля 2020 г. введен запрет на осуществление энергосбытовой деятельности без лицензии. Однако данное нововведение до настоящего времени не работает, поскольку действие указанной нормы отложено до 1 июля 2021 г.⁵³

Более того, процедура лицензирования, правда только одного сегмента – энергосбытовой деятельности в отношении граждан – изначально была заложена в первоначальной редакции Закона об электроэнергетике, но в последующем (как неэффективная) отменена⁵⁴.

Закон об электроэнергетике содержит также следующие обязательные требования по отношению к энергосбытовым организациям: минимальный размер собственного капитала, устанавливаемый Правительством РФ (ст. 21); критерии , при соответствии которым в отношении энергосбытовой организации применяются обеспечительные меры по обязательствам, вытекающим из договора по передаче электрической энергии (ст. 26); соблюдение требований технических регламентов и иных технических требований к безопасности (ст. 38).

Следует констатировать, что при наличии обязательных технических требований в отношении энергосбытовых организаций, не имеющих статуса гарантирующих поставщиков, в полной мере действуют принципы свободы экономической деятельности, а также использования рыночных механизмов и конкуренции.

Данные принципы оказывают значительное влияние на правовой режим договорных отношений энергосбытовых организаций. Анализ Закона об электроэнергетике и Основных положений в соотношении с нормами Гражданского кодекса РФ в части, касающейся договорных отношений, когда стороной договора является энергосбытовая организация, не имеющая статуса гарантирующего поставщика, показал следующее: право на заключение договора (купли-продажи или энергоснабжения) является добровольным, что подтверждается и судебными решениями⁵⁵; при заключении договоров могут использоваться любые договорные конструкции; стороны договора в данных правоотношениях свободны в выборе контрагента; стороны данных отношений вправе заключить договор, определив его содержание по своему усмотрению, т.е. условия такого договора определяются сторонами по усмотрению, и могут не соотноситься с условиями аналогичных по предмету договоров, являющихся публичными; цена договора, а также порядок формирования стоимости электроэнергии государственному регулированию не подлежат, и определяются по соглашению сторон⁵⁶.

Единственное имеющееся нормативное предписание (касающееся как договоров купли-продажи (поставки), так и энергоснабжения) в отношении энергосбытовых организаций – это установленный в разд. III Основных положений перечень существенных условий обоих типов договора. При этом данный перечень содержит не только типовые (предмет договора, дата и время начала исполнения обязательств, точка (точки) поставки, требования к качеству товара, порядок определения объема и стоимости товара, ответственность сторон и др.), но и специфические условия, связанные с особенностями предмета договора и техническими аспектами его реализации, без конкретизации их параметров и существа. Представляется, что данное ограничение столь незначительно, что принимать его во внимание при оценке влияния принципа свободы договора на рассматриваемые правоотношения не имеет смысла.

Следовательно, в отношении рассматриваемых договорных связей (энергосбытовая организация - потребитель электроэнергии) на розничных рынках электроэнергии можно констатировать следующее: признаки публичности отсутствуют⁵⁷; свобода договора реализуется в полном объеме во всех его проявлениях.

4. В заключение подчеркнем следующее.

Свобода договора - фундаментальный принцип гражданского законодательства, воплощающий в себе одно из проявлений свободы человека и гражданина и свободы экономической деятельности, гарантом которых является Конституция РФ.

В результате проведенного в данной статье анализа наиболее важного в договорных правоотношениях фактора – реализации конституционного принципа свободы договора при заключении договоров энергоснабжения и купли-продажи электрической энергии на розничных рынках электроэнергии:

выявлена прямая зависимость реализации конституционного принципа свободы договора от реализации конституционных принципов-конкурентов;

сделан вывод о том, что доктринальные принципы свободы договора на розничных рынках электроэнергии при заключении договоров купли-продажи электрической энергии и энергоснабжения действуют в двух своих проявлениях, как в полном объеме, так и с учетом необходимых ограничений (особенностей, изъятий);

обосновано, что на розничных рынках электроэнергии основополагающим фактором ограничения свободы договора является принцип социального государства, поскольку: объектом договорных правоотношений является электроэнергия – социально значимый «товар»; а одной из сторон договора – лица приобретающие электроэнергию для собственных бытовых нужд – наиболее слабая и зависимая сторона договора;

установлено, что законодательно введенный приоритет специального законодательства в сфере энергетики по отношению к Гражданскому кодексу РФ формирует основу для введения императивных норм, ограничивающих реализацию принципа свободы договора;

выявлены два правовых режима деятельности энергосбытовых организаций и соответственно функционирования розничных рынков – регулируемый (энергосбытовая организация имеющая статус гарантирующего поставщика - потребитель) и конкурентный (энергосбытовая организация, не имеющая статуса гарантирующего поставщика – потребитель);

установлено, что действие принципа свободы договора при заключении энергосбытовой организацией и потребителем договоров не зависит от вида договора (купля-продажа или энергоснабжение), а обусловлено особым субъектным составом (в частности, правовым статусом поставщика) и характером деятельности поставщика (социальная направленность);

раскрыто содержание механизмов ограничивающих реализацию принципа свободы договора в регулируемом сегменте розничных рынков электроэнергии;

обосновано отсутствие сдерживающих правовых факторов для реализации принципа свободы договора в конкурентном секторе розничных рынков.

* * *

Если пытаться делать прогноз развития подходов к регулированию в будущем, то представляется, что основные изменения могут быть связаны с развитием науки технологий в сфере энергетики⁵⁸. Уже существуют технологии, развитие которых приведет к изменению архитектуры рынка электроэнергии⁵⁹, а это неизбежным образом будет влиять на правовой режим (конкурентный / неконкурентный) деятельности участников экономических отношений, что, в свою очередь, повлияет на реализацию принципа свободы договора участниками рынка электроэнергии.