Римский юрист и государственный деятель Ульпиан Домиций полагал, что изучение права распадается на две части: публичное и частное (426 г.). Публичное право относится к положению Римского государства, тогда как частное - относится «к пользе отдельных лиц»¹. Ульпиан исследовал правовую систему государства в двух различных аспектах: как статус государства и как некоторую автономию подвластных государству субъектов. Таким образом, законы Рима (как один из основных инструментов управления подвластными субъектами в государстве) исторически стали основой формирования и развития права и правовой науки на последующие века.

Именно в частных законах и праве (на примере Рима) государство давало и дает определенную свободу субъектам действовать автономно; признает автономию воли субъектов, их имущественную обособленность и отсутствие власти друг над другом. Это, по сути, и есть частное право.

Для чего было установлено такое деление? Кому оно было выгодно и какие цели преследовало?

Авторы статьи в качестве версии предлагают следующее объяснение, вытекающее из дошедшей до наших дней биографии Ульпиана: Домиций занимал в Риме высокие государственные должности (от заведующего императорской канцелярией до префекта анноны и префекта претория, имел, безусловно, государственное мышление и думал о сохранении власти и верховенстве государственных законов в Риме (как инструмента манипулирования, т.е. управления, людьми). В то же время, борясь за власть и достигая все новых высоких должностей, не считался с конкурентами (казнил их), и в какой-то момент, когда в Риме возникли очередные беспорядки, преторианцы убили великого юриста и государствоведа. Эти фрагменты биографии Ульпиана представляются нам важными для понимания того, что, во-первых, думая о сохранении власти Императора в Риме, право Ульпиан представлял как защитный механизм, призванный сохранять власть и «обслуживать» ее интересы, во-вторых, Ульпиан понимал, что не могут быть едиными государственные законы для всех в иерархическом обществе (свободнорожденные римские граждане были разделены на социальные классы; было еще несколько классов, которые не являлись гражданами и имели некоторые юридические права, а также рабы, лишенные всех прав). Соответственно, право, как «инструмент» необходимо настроить так, чтобы соблюдался в нужные исторические периоды баланс сил (государственных, управленческих, экономических, социальных и проч.).

В истории русского права, при достаточной неразвитости законодательства, частное право отождествлялось с гражданским, поскольку юристы видели, что законы, описывающие поведение автономных субъектов, сосредоточены исключительно в гражданском праве.

В этой связи русский цивилист С.В. Пахман писал, что «в известном римском разграничении jus publicum и jus privatum… имелись в виду непосредственно не отрасли положительного права, а отрасли самой науки (курсив наш. – Авт.), с каких может быть изучаемо положительное право; на это указывает и конструкция текста: в нем не сказано прямо, что положительное право разделяется на публичное и частное, а что есть две стороны изучения (jus studii duae positiones: publicum et privatum), и весьма вероятно, что под публичным разумелось именно объективное (внешнее, общественное), а под частным – субъективное…»²

Г.В. Мальцев³ обращает внимание на традиционную подмену ульпиановского деления права делением самого права. Наконец, о «различных аспектах юридических институтов», выделенных «в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений», а вовсе не о разделении норм права говорит и Д.В. Дождев⁴.

Вопрос о критерии классификации права на публичное и частное нельзя считать разрешенным римскими юристами, но им нельзя отказать в его научной постановке. В связи с этим перед правовой наукой ставится вопрос о корректировке отраслевой структуры права, специфических и сходных признаках частного и публичного права, их меняющемся соотношении⁵. По мнению В.А. Белова, критерий разграничения заложен в объективном праве, точнее - в тех его нормах, которые определяют, какими они видят те или иные общественные отношения, подлежащие регулированию, - отношениями юридически равного к юридически же равному (координационными отношениями) или же отношениями юридически властвующего к юридически же подвластному (отношениями субординационными)⁶.

Вместе с тем подразделение права на частное и публичное не совершенно, поскольку между ними трудно провести границу. Во всяком случае сейчас теоретики права затрудняются это сделать.

Много лет российская юридическая наука шла по пути дробления «правовой площадки» на отдельные сектора, их обособления в отрасли права, подотрасли, институты, а также комплексные отрасли права и законодательства. Для чего это было нужно – вполне понятно.

Есть массив постоянно усложняющегося законодательства, принимаются новые нормы (для урегулирования возникших в реальности новых отношений), с их принятием утрачивают силу прежние нормы, вносятся изменения и дополнения в действующие нормы, сопряженные по смыслу с регулируемыми отношениями, в целях их согласования с новыми нормами и проч. Для изучения этого массива, для его понимания и главное - для управления им и управления с помощью него обществом наука придумала деление этого правового массива на определенные сегменты, которые можно исследовать в отдельности и в соотношении с другими сегментами.

О подобном делении на отрасли и институты (на наш взгляд, во многом условном) в последние годы писали многие ученые, к примеру, Н.М. Коршунов⁷). Конвергентные отрасли права – путь в обратном направлении, от искусственного дробления на отрасли и институты к объединению и новому осмыслению права.

В последние годы, как отмечают Н.Н. Черногор и М.В. Залоило, высказываются предложения о выделении новых критериев отраслеобразования, о дополнении отраслей права новыми нормативными образованиями (банковское, медицинское, спортивное право и т.д.)⁸. Целесообразность и необходимость выделения этих критериев - предмет отдельного самостоятельного исследования. Вместе с тем очевидны наметившиеся тенденции трансформации, преобразования системы права и системы законодательства в связи с действием различных факторов объективного и субъективного характера, внутреннего и внешнего свойства, что выражается в интеграции и дифференциации правового регулирования⁹, сближении системы права и системы законодательства, развитии правовых комплексов и межотраслевого правового регулирования. Происходит синхронизация близких нормативных образований¹⁰.

Ряд ученых из Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (например, Т.Я. Хабриева¹¹. Н.Н. Черногор¹², М.В. Залоило¹³) в связи с процессами цифровизации в современном мире предлагают юридическому сообществу концептуальную идею «циклических правовых массивов», в основе которой заложена идея «циклизации» в праве:

1) появление отдельных норм, нацеленных на удовлетворение важных общественных потребностей;

2) их вхождение и закрепление в уже сложившихся нормативных комплексах (отраслях, институтах права);

3) детерминирование вектора и темпа дальнейшего развития сложившихся нормативных комплексов, изменения их содержания;

4) появления нового структурного элемента системы права («циклического правового массива»);

5) перенастройка законодательства на решение социальных задач и удовлетворение общественных потребностей, вызвавших к жизни циклический нормативный массив¹⁴.

По сути, это попытка пересмотра всей сложноорганизованной и саморегулируемой системы права, когда перестроение ее элементов «кирпичиков» влияет на качество и структуру самой системы права, а самое главное - составляющие ее структурные элементы ведут к качественным изменениям системы, которые (изменения), в свою очередь, начинают в качестве «ответного сигнала» влиять на составляющие «кирпичики» системы, таким образом, изменения качественные и количественные происходят достаточно длительное время. Как пишет Ю.А. Тихомиров, ныне актуализируется новый виток научной дискуссии о роли права в управлении изменениями социальной ситуации, соотношении правовых и иных (социальных) регуляторов, «догоняющем» и «опережающем» характере правового регулирования¹⁵.

Важно помнить об исторических примерах, когда «пересмотр» права происходил под влиянием политических процессов. Напомним, что разделение права на отрасли есть исключительное завоевание советской доктрины. Ни одна современная правовая система не предусматривала и не предусматривает такого деления (в т.ч. и в СССР до 30-х годов). Как получилось, что закон и право стали отождествлять, а советская правовая система – подразделяться на отрасли?

Известно отрицательное отношение постреволюционной власти к делению права на публичное и частное, сформулированное в письме В.И. Ленина к Д.И. Курскому: «мы в области хозяйства ничего частного не признаем»¹⁶. Хозяйство же перманентно становилось социалистическим и регулировалось исключительно государством. Существование автономных товаропроизводителей окончилось вместе с коллективизацией и созданием колхозов. Над всем этим «базисом» возвышалась громадная правовая «надстройка» весьма хаотичного законодательства, состоящего в основном из подзаконных актов.

В июле 1938 г. было проведено первое совещание научных работников права. Результатом его явилась, в частности, постановка задачи научной разработки системы советского социалистического права, которая решалась в ходе дискуссии 1938 - 1941 гг. и в послевоенное время. Так, С.Н. Братусь внес предложение о делении советского права на публичное и частное¹⁷, которое было отвергнуто как принципиально не приемлемое, поскольку опиралось на доводы Ульпиана. Это была последняя попытка классификации советского права в системе «частное - публичное». Напуганные репрессиями советские юристы на долгие годы отказались от разработки этой плодотворной теории, согласившись с идеей отраслевого деления советского права.

В последние годы в научном сообществе все более настойчиво звучат призывы к переосмыслению обоснованных в советский период теоретических положений, отражающих систему права¹⁸, в связи с тем, что они не удовлетворяют потребности науки и практики. В то же время предложенные подходы и критерии к дифференциации элементов системы права,¹⁹ несмотря на свою оригинальность, по сути, находятся в парадигме советской теории права, сохраняя все ее базовые черты²⁰.

Почти сто лет сформированная в эпоху И.В. Сталина отраслевая классификация права является базисной в российской науке. Пришло ли время что-то менять? С учетом цифровизации и возрастания роли Интернета изменяются мышление, роль и место права и законодательства. Неизменно лишь одно – со времен Ульпиана право и законы остаются важным инструментом управления гражданами в государстве.

В 1990 - 2015 гг. многие видные ученые (М.И. Брагинский, В.Ф. Яковлев, В.С. Нерсесянц, В.А. Четвернин, О.С. Иоффе) настаивали не только на существовании частного права, но и на разделении закона и права, на разделении на отрасли права, что свидетельствует о расплывчатости научных представлений об источниках права, самом праве и об отождествлении права и закона. Ничего удивительного в этом нет: представления о данных понятиях юристы-отраслевики получают от теоретиков права, взгляды которых не изменились с 1941 г., когда утверждалась мысль, что советское социалистическое право должно состоять из различных отраслей²¹.

Итак, сегодня общепризнанным является деление права на отрасли. Такой взгляд возможен, если согласиться с тем, что право и законодательство - тождественные явления. В то же время, как отмечал Н.М. Коршунов, «тесная связь между публичным и частным правом в рамках отдельного законодательства позволяет видеть в том и другом «две стороны одного и того же отношения»²².

Метод построения правоотношений – важный критерий основного разделения права. Правоотношений юридически равных субъектов суть правоотношение частное; правоотношение юридически властвующего с юридически подвластным – публичное. Однако жизнь двигалась вперед, вслед за ее потребностями изменялось и законодательство. Менялись постепенно и взгляды на систему законодательства и права. В частности, М.И. Брагинский относит к частному праву законодательство о трудовых договорах, которое традиционно рассматривалось в рамках исключительно трудового права как отрасли²³. Соглашаясь с этой позицией, В.Ф. Яковлев считает, что земельные отношения и иные природоресурсные отношения в определенном их аспекте являются предметом гражданского права²⁴.

Трудно согласиться с отождествлением права частного и гражданского. Если первое понятие относилось к области исследования права и противополагалось, как уже было сказано, праву публичному, то второе понятие в различные исторические периоды наполнялось различным содержанием. Таким образом, римское jus cilive, обыкновенно переводимое как гражданское право, может быть обозначено как право (римских) граждан и право частных лиц. Если раньше это, очевидно, был единственно возможный путь, то с появлением таких отраслей как предпринимательское, семейное, земельное, природоохранное и др. такой подход представляется небесспорным. Ключевым моментом является то, что невозможно отождествить частное и гражданское право и, тем более, включать в последнее вышеперечисленные отрасли. Если согласиться с правоотраслевым делением, то трудно объяснить как, например, в земельном законодательстве присутствует два вида нормативных правовых актов: акты, регулирующие оборот земельных участков, и акты, регулирующие деление земель на категории. Следовательно, в каждом блоке законодательства присутствуют как публичные, так и частные законы, поэтому частное право можно представить себе как систему неких институций, регулирующих отношения, учитывающие «пользу от дельных лиц». Кроме того, конвергенция в сфере права рассматривается в качестве определяющей и усиливающейся тенденции мирового правового развития²⁵.

Как отмечал В.И. Иванов, законодательство государства едино как исходящее от единого государства, но само по себе оно никакой системы не образует. Только добротная, продуманная теоретиками права классификация его структурных составляющих может послужить основой для создания системы права в целях его изучения, преподавания и для возможных практических рекомендаций законодателю и правоприменителям²⁶.

Частное право в общем виде является совокупностью законодательно-правовых комплексов, регулирующих гражданский оборот. В данном случае речь идет о массивах законодательства и соподчиненных им правовых явлениях, основу которых мы усматриваем в кодифицированных актах (Водный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Лесной кодекс РФ, Семейный кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ и др.). Нормы, включенные в кодифицированные акты, регулируют гражданско-правовой оборот объектов этих кодифицированных актов в той мере, в какой эти акты позволяют их включать в гражданский оборот.

Важно понимать, что право включает в себя множество «пластов», «элементов» и дуалистических смыслов, таких как правовая доктрина, правосознание, правопонимание, обычное право, судейское правотворчество, соглашения равноправных субъектов, не указанные в законе, аналогию права.

Отрасли права «расплодились», а современные ученые продолжают обосновывать все новые «модные» названия отраслей, например, «инвестиционное право», «оценочное право», «рекламное право» и даже «похоронное право».

Для чего (и кому) это нужно, какие проблемы такое отраслевое «дробление» права решило за последние годы и десятилетия? Глобальных прорывов нет, усложняющийся законодательный массив от отраслевизации права не стал понятнее, напротив, усложнение и «придумывание» новых отраслей добавило путаницы в науку и практику, уводя понимание глубинных смыслов структурной дуализации права к его мозаичности и «многоцветности».

Важной «точкой бифуркации» в поднятии проблемы необходимости оптимизации и уменьшения искусственных отраслей права стала, конечно, информатизация и цифровизация.

Как известно, право – это часть реальности человеческого мира, это специфический вид информации, и это важный инструмент, с помощью которого в государстве и обществе достигается тот или иной уровень равновесия (баланса) интересов членов общества. Частью этой системы с некоторых пор стали новые процессы (которые уже не остановить), связанные с развитием интернет-технологий, блокчейна, сложных роботизированных систем, облачных систем, искусственного интеллекта.

Например, Д.А. Пашенцев признает, что применение современных цифровых технологий, с одной стороны, приводит к изменению модели общественных отношений, порождая потребность в модернизации их правового регулирования, с другой – использование цифровых технологий отражается на праве как формально, так и содержательно²⁷.

Важно, что эти новые «элементы» системы, становясь ее неотъемлемой частью, стали влиять на функционирование самой системы права, которая, в свою очередь, меняясь качественно под воздействием ее некоторых элементов, своими изменениями породила изменения других ее элементов. Системность этих процессов важна для дальнейшего понимания сути проблемы. Сейчас можно констатировать следующее:

1) изменения структуры системы права неизбежно, поскольку цифровизация будет влиять и на право и на законодательство;

2) юридическая наука в ближайшие годы будет неизбежно «отставать» от этих процессов, что, в принципе нормально и вызвано «перестройкой мозгов» научного сообщества и необходимостью осмысления происходящего.

В современных условиях формируется новое миропонимание, более многомерное, чем в предшествующие периоды истории. Кроме того, становление нового типа научной рациональности (постнеклассической науки) создает предпосылки для выявления процессов циклизации в праве и циклических правовых массивов, доктринального осмысления их природы и механизмов образования, закономерностей развития и функционирования, а также влияния на общественные отношения, право, его систему и структуру, правоприменительную практику и др.²⁸

И вот, едва ли не единственное предложение реформирования стагнирующей отраслевой системы права (как результата его дивергенции²⁹) – предложение известных ученых о разработке концепции «циклических правовых массивов»³⁰, цель которого - сформировать эффективную правовую основу цифровой экономики, но, по сути, это тектонические изменения системы права, что важно понимать и предвидеть. Какими они могут быть?

Авторы данной статьи в качестве альтернативы концепции «циклических правовых массивов» и возможной широкой дискуссии предлагают концептуальную идею - «аддитивных технологий в праве», суть которой в том, чтобы соединять вместе элементы (нормы права, институты и даже отрасли права), которые ранее составляли единую систему, взаимодействуя или не взаимодействуя комплексно или фрагментарно, если к тому «созрели» условия и если их синтез³¹ даст большой эффект и прорыв для новой системы, в которую они объединились. Вершиной этой пирамиды должно стать постепенное объединение существующих искусственных отраслей права и в конечном счете обоснование концепции частного и публичного права в условиях цифровизации.

Возвращение к истокам – двум большим сферам – праву публичному и праву частному «облегчит» процесс адаптации права к цифровой реальности, когда не будет условных отраслей и ограничений, а в рамках двух взаимодополняющих и взаимодействующих сфер (права частного и публичного) правоотношения будут закреплять правила цифровизации, станут эффективным инструментом урегулирования самых разных «цифровых» отношений нормами права.

Важность стратегического укрупнения и упрощения права можно объяснить с помощью примеров искусственного и естественного отбора. Цифровизация – это искусственный процесс, который порождает в обществе и государстве, так сказать, «искусственный отбор», а именно: искусственный отбор в обществе происходит, а цифровые технологии будут ускорять этот отбор. Но если в природе все продумано, отбор естественный и является частью гомеостаза, то история человеческого общества на протяжении многих столетий показала результаты отрицательного искусственного отбора, когда уничтожались лучшие особи. Это шло с определенной скоростью, сейчас цифровизация предлагает нам многократное ускорение, и кто не будет соответствовать новым процессам и тенденциям, - не сможет «конкурировать» и «выживать», а также «преуспевать» в новой среде.

Как ответ на вызовы усложнившихся отношений в мире, включения в сложившиеся отношения технологий (роботов), их цифровизации, пришло время начать обратный процесс (с подключением аддитивных технологий в праве) объединения сегментов науки, их пересмотра и нахождения нового подхода на структуру юридической науки в связи с цифровизацией.

В этом аспекте скорость процессов цифровизации и соответствия права этим процессам важна, и укрупнение права до частного и публичного облегчает «систему правовых координат», трансформацию права, когда внимание ученых и практиков (законодателей и правоприменителей) будет сосредоточено на правовой природе, сущности и правовом регулировании новых цифровых процессов, а не на спорах, к какой отрасли права эти процессы отнести и по каким «отраслевым» законам нужно разрабатывать правовые механизмы регулирования новой «цифровой реальности». А трансформация в праве, как полагает Д.А. Пашенцев, повлияет на типичные для отечественной правовой традиции черты, на степень уникальности российской правовой системы, будет способствовать ее дрейфу в направлении универсализации. «С помощью одного лишь законодательства уже практически невозможно будет контролировать и регулировать поведение субъектов отношений в киберпространстве. В будущем отношение к закону и его восприятие изменится: он будет иметь цифровую форму и должен стать гибким, интерактивным»³².

* * *

Иными словами, мы уходим от «цикличности» к некоей (если можно применить такую математическую аналогию к праву) ленте Мёбиуса.

Во-первых, у ленты Мёбиуса нет ориентированности – новая система разделения права на публичное и частное – во многом размывает границы между частноправовыми и публичными отношениями, которые могут «перетекать», взаимодополнять и влиять друг на друга.

Во-вторых, если в любом месте на ленте поставить точку, то ее можно соединить с любой другой точкой на поверхности ленты, не пресекая края. Таким образом, получается, что поверхность этого объекта непрерывная. Если провести аналогию с правом, то «непрерывность» права, которую дает ему деление на частное и публичное, делает весь правовой массив более целостным, завершенным, образно говоря, непрерывным.

В-третьих, у ленты Мёбиуса нет ориентированности. Ликвидация четких (и не очень), часто искусственно созданных границ в праве в виде отраслей и институтов права – путь в сторону большей свободы и меньшей запрограммированности новых правовых механизмов, зависимых от искусственно придуманных отраслей права, их предметов и методов исследования.