Право образуется только жизнью, выделяется из нее постоянно, по мере того как открывается созидающее значение различных форм достижения благ и необходимость дать этим формам определенность. Пока нет сознания о такой необходимости, отношения между лицами остаются чисто фактическими, или выражают собой чисто нравственные требования.

Справедливо, что каждое право в своем первоначальном виде есть факт; юридическим он становится только через признание его таковым. Поэтому также всякая потребность стремится к тому, чтобы получить юридическое признание, которое служит для него последним словом в данное время; доюридическое бытие каждой силы есть случайное, необеспеченное. Нагляднее всего можно видеть это на стремлении ассоциации приобрести статус юридического лица, на желании общества юридически определить отношения власти и подчинения и т.п. Тем не менее, прежде чем установить твердые формы для выражения жизни, необходимо дать простор силам и потребностям, чтобы каждая из них заявила свою природу, чтобы не охранять того, что не имеет творчества¹. История показывает, что все законодательства более или менее шли по этому пути: все первоначальные кодексы имеют уголовный характер, они охраняют только несомненные блага (жизнь, собственность и иные ценности), предоставляя самой жизни вырабатывать новые отношения или сочетания сил. Для личности и общества ценность какого-либо объекта или явления представляет собой совокупность ориентиров, свидетельствующих об их значении, важности, актуальности и полезности. Осознавая ценность какого-либо объекта или явления, отношение личности к ним меняется в силу объективных причин, таких как потребность во владении чем-либо ценным, мотивация получить что-либо ценное, а также желание сохранить все ценное, что было получено либо достигнуто особыми усилиями. Изменение отношения к определенным ценностям изменяет соответственно и отношение к праву, возможно даже обесценивает, регулирующему отношения по поводу этих ценностей.

Таким образом право создается из жизни и в ней получает свое видимое бытие, становится положительным, идея права находит свое внешнее выражение. Жизнь всегда шире права, она постоянно служит для права источником обновления, в ней всегда скрываются задатки нового права², коренятся новые силы. Это доказывает, например, необходимость перемен в законодательстве.

Ярким примером может служить Конституция РФ, которая, заключая в себе основные цивилизационно-правовые ценности, по своей природе все же подвержена изменениям. Однако принципиально важно, чтобы эти изменения были направлены на поступательное развитие и происходили эволюционно, правильно и на перспективу расставляя ценностные ориентиры³.

В этом образовании право проходит три ступени. Прежде всего оно осознается, как отдельная сила, которая должна получить самостоятельное бытие в среде других общественных сил. Далее право получает определенность через формулирование: необходимо, чтобы выражено было ясно и положительно, какие отношения охраняются им и какими средствами. Наконец, для того чтобы стать действительной, принуждающей силой, право должно быть выражением определенной общественной власти, олицетворяющей собой юридические запреты и предписания. Смотря по характеру этой власти, и право получает различное значение: в семье, основанной на любви, право равнозначно с нравственностью, в государстве оно выражается в строгих формальных предписаниях, в международном союзе оно возвышается на степень жизненной правды.

Право не есть результат ни случая, ни человеческого произвола, ни человеческой мудрости; оно не создается ни законодательством, ни философскими умозаключениями. Подобно нравам и языку, право вырастает на почве отношений между лицами. В юношестве народа, в простом быту весь народ непосредственно сознает свое право; впоследствии это понимание доступно только законодателю и юристам⁴. Фальк считает источниками права: первоначальную природу человеческих отношений, жизнь народа и законодательную власть⁵.

Сознание о праве принадлежит сначала отдельным лицам и потом все более и более обогащается, вследствие той фактической и нравственной зависимости, которая существует между членами общества. Силой убеждения или бессознательного подражания достигается охранение определенных жизненных отношений. Не имея юридического характера, такой переход от индивидуального к общему не подчиняется внешнему определению. Понятие об общем не представляет собой количественной величины; иногда немногие лица сознают что-либо, как право, и это сознание получает господство, иногда же вся масса общества понимает одинаково отношение друг к другу, основываясь на всем присущем нравственном требовании. Но поскольку сознание есть творчество и только лицо творит что-либо новое, то народные легенды связывают происхождение права с известным историческим и мифическим лицом⁶. В то же время личная свобода в деле сознания юридически не ограничена и против убеждения многих может выступить убеждение одного; не количество мнений дает им значение, а их согласие с справедливостью, которая присуща каждому обществу.

На сознание о праве имеют влияние отчасти богатство и разнообразие жизненных явлений, на которых оно основывается, отчасти же врожденная способность известного общества к юридическому мышлению. Хотя нравственные требования всех цивилизованных обществ одинаковы и вытекают из той или иной религии, однако не все одинаково способны к логическому выводу понятий, к сочетанию элементов права. У одних народов юридические положения остаются не выделенными из нравственности и факта, у других они образуют самостоятельное целое, на котором отражаются все духовные способности и задатки.

В этом смысле говорят: право есть выражение народного духа⁷. Der Volksgeist ist die Quelle des menschlichen Rechts, der rechtlichen Uberzeugungen, die sich in den einzelnen Gliedern bethatigen - Народный дух является источником прав человека, правовых убеждений, действующих в отдельных членах⁸.

Сознанию доступны прежде всего внешние признаки права и юридические положения, в которых выражается то, что повторяется постоянно и должно повторяться. Право осознается, как предписание на каждый отдельный случай, служащее руководством человеческой деятельности и устанавливающее внешний порядок; смысл самой деятельности и охраняемых отношений или объясняется религией, или остается недоступным пониманию. Поэтому первоначально юридические правила имеют характер внешний и формальный; в них выражается непосредственная связь лица с предметом его права, например, прямое воздействие на вещь, признаки отеческой власти и пр.

От внешних признаков сознание переходит к юридическим понятиям путем логического отвлечения и обобщения. Хотя эти понятия находятся в зависимости от фактов и нравственных требований, однако как понятия они имеют отдельное бытие. Так, например, собственность в юридическом смысле не есть хозяйственная сила, а совокупность признаков, образующих власть; договор становится отношением лица к лицу; право вообще отделяется от своей материи и необходимо получает характер отвлеченный. Хотя и не остается в области чистого мышления⁹. Одни из этих понятий имеют самостоятельное бытие, потому что определяют конкретную власть лица, другие же служат дополнением к ним и относится не к существу права, а к условиям его применения. Так, например, самостоятельными юридическими понятиями являются: собственность, купля-продажа, завещания; к производным относятся: просрочка, ошибка, недействительность, давность, сроки. Сами по себе эти понятия не представляют ничего юридического и по своему отвлеченному характеру относятся одинаково ко многим конкретным отношениям; не изменяя сущности права, они определяют его жизненное значение для известного лица.

Р. Иеринг называет самостоятельные понятия – конкретное юридическое лицо, а дополнительные – абстрактными; первые он сравнивает с гласными буквами, а вторые с согласными¹⁰.

Нужна значительная степень юридического мышления, чтобы выразить все признаки права в понятиях. Весьма долго эти понятия не отличаются от материи; так, например, в Германии только в XIII в. появляются отвлеченные понятия «собственность», «наследственное право» и пр.; до этого времени право собственности выражалось названием его признаков или предметов: Eigen – собственный, Habe - у меня есть, Zins - интерес, Rente, Zehente – десятина; в России собственность как право и предмет этого права обозначаются одним и тем же словом; для выражения ее признаков употреблялись слова «вотчина» и «поместье»; для владения признаком служило: куда соха, коса и топор ходили. И позднее в Своде законов не было определения права собственности как понятия.

Наконец, юридические положения и понятия, как самостоятельные, так и производные, осознаются не отдельно, а во взаимосвязи и с определенным жизненным отношением: образуется понимание юридического института. Из положений, соблюдаемых при переходе имущества от одного лица к другому и из понятия о праве на имущество образуется институт купли-продажи; из различных положений, в которые попадает собственник и из признаков права собственности образуется ее институт и пр. Каждое отношение представляется в своей целости, с определением существа и со всеми фактически возможными условиями применения.

В анализе институтов Р. Иеринг различает их онтологию, т.е. исследование свойств и сил (структура), феноменологию или проявление и телеологию или цель института¹¹.

Одного сознания, как бы глубоко и разнообразно оно ни было, для права недостаточно. Юридические положения и понятия требуют непременно внешнего выражения или формулирования, для которого орудием служат действие и слово. Чем разнообразнее понятия, тем большей гибкостью отличается право и внешнее выражение должно вполне соответствовать этой гибкости: форм должно быть ни меньше, ни больше, чем самих понятий; излишество, равно как и недостаток форм указывают на ненормальное положение права: оно или страдает излишним формализмом, или недостатком определенности. Слово представляет собой более духовную форму выражения права; в нем юридические понятия должны быть воспроизведены всецело, предписания и запрещения обобщаются насколько возможно; но по своему характеру слово может потерять связь с жизненным отношением, и необходимо всегда восходить к его смыслу.

Действие более осязательно, точно, индивидуально, хотя по своей дробности оно не в состоянии выразить понятия во всем его объеме и легко ведет к смешению юридического с неюридическим. Поэтому обе формы выражения права равно существенны и необходимы; они дополняют друг друга и никакое право не может ограничиться только словом, а непременно проявляется также в обычаях, обрядах, символах и пр.

Формализм не тождествен с гибкостью права. Право может быть богато формами, символическими действиями и не имеет гибкости, если внешних форм больше, чем внутреннего разнообразия, выражений больше, чем понятий¹².

Поскольку до образования юридических понятий право представляется только в своих признаках, то прежде всего выражением права служит все. На чем отражаются эти признаки. Для наглядного представления этих признаков выбираются известные предметы и действия, которые служат их символами или образными выражениями. Производя непосредственное впечатление, символы видимым образом охраняют свободу лица или его власть. В существе права лежит необходимость таких внешних признаков, которыми определяется и закрепляется деятельность человека (материализм права): деньги, векселя, все письменные документы, жесты служат символами вещей и действий. Но первоначально символическое выражение права было преобладающим и почти исключительным; понятия и признаки права находили в них свое формулирование: в символах и символических обрядах заключалось все право, если только оно не входило в область религии. Так образовалось множество юридических символов: палка означала суд и власть, разламывание палки – судебный приговор, меч – право наказания, бросание копья - объявление войны, мантия – защиту, ключ – право домохозяина, ношение шляпы – свободного человека, кольцо – обручение и брак, рукобить – заключение договора и пр. В этих символах отражалась поэзия права и наглядное представление о нем; по сохранившимся остаткам юридических символов можно воспроизвести народное воззрение на право, а вместе с тем и на жизненные отношения.

Символизм в праве сохранялся в символах, символических действиях и преданиях. Вот несколько примеров этого первоначального права. Огонь означал собственность: в Германии новый собственник зажигал свой огонь и гасил прежний; во Франции клали солому на землю, которая определялась в публичную продажу; эта солома сжигалась, когда продажа была совершена. Позднее при аукционной продаже соблюдался следующий обряд: зажигались свечи, горящие около одной минуты; пока не сгорят три свечи, продажа не считалась состоявшейся, а если в процессе сгорания цена повышалась, то нужно было сжечь еще две свечи. Тот же обычай был в Женеве и в Виртемберге. Подать взымалась с огня, с дыма¹³. Огонь представлял также духовное начало, был символом божественного права, как вода служила символом гражданского права: отсюда aquae et ignis interdiction – запрет огня и воды. Рука и нога означали владение. При продаже продавец снимал руку с продаваемой вещи, а покупатель накладывал ее; если продавалось недвижимое, то продавец приносил кусок земли, феодальный барон брал в руку палку и давая ее конец покупателю, произносил: je vjus en saisis sauf tous les droits – я вижу это право (в Англии, во Фландрии, в Артуа). Лица, не имевшие права приобретать собственность, назывались людьми без собственности. Так как на праве собственности основывалась судебная власть, то для нее символом служила также рука. Вассалы клали руки в руки феодального господина: по древним французским конкордатам епископы давали присягу – в руках короля. Две руки означали договор. Перчатка и плащ имели также символическое значение. Еще по саксонскому зерцалу судьям запрещалось быть в перчатках; то же правило применялось к адвокатам. При судебных поединках перчатка бросалась среди сражающихся; перчатка передавалась судье, который вручал ее тому, кому подарена или продана вещь¹⁴. Плащ означал защиту: усыновленные покрывались плащом и назывались Mantelkinder: вассал, давая клятву верности, снимал свой плащ, в знак того, что он не имел другой защиты, кроме короля (обычай снимать верхнюю одежду в прихожей имеет тот же смысл); вдова вассала, отказавшаяся от лена своего мужа, клала плащ на его могилу (иногда даже ключи). Предание о волках символически означало лишение всех прав: в октябре месяце колдуны и другие преступники переплывали реку и превращались в волков; отсюда в англосаксонской и рипуарской правде встречается формула: wargus sit; wargis (по-исландски Wargr означает волк). Символы сохранились преимущественно в свадебных обрядах; они существуют как выражение понятий юридических; таковы, например, герб, флаг, корона в монархиях (шаровидная форма ее изображает земной шар, а впадина по середине - океан). В юридической терминологии можно найти признаки символов: capacitas, capitis diminution, manus, servitus, persona – все эти слова образовались из символов.

От символов и символических действий формулирование права переходит к слову. Оно находит высшее, общее и духовное свое выражение в изречениях, которые закрепляются в уме человека и направляют его деятельность, и по мере установления юридических понятий образуются особые юридические термины.

Прежде всего отдельные юридические положения получают форму стихов и пословиц, легче удерживающихся в памяти и соответствующих символам. У греков одно и то же слово означает закон и песню; Цицерон называет законы 12-ти таблиц carmen - песня; в средние века лицо, провозглашавшее закон, носило название incantator publicus – публичный заклинатель; la lyra significava la legge – говорит Вико.

Шассан приводит несколько примеров поэтической формы таутологии, существующей до сих пор в юридическом языке. Римские положения 12-ти таблиц он излагает стихами.

Пословицы есть образные и символические выражения юридических норм, имеющие форму размеренной речи. Это первые попытки отвлеченно представить положения права, как вывод из нескольких конкретных понятий. При развитии юридического сознания и анализа, пословицы получают значение паремий, то есть основных положений права, в первоначальном же своем виде они отражают народное воззрение на отношение между лицами.

Так, например:

Отрезанный ломоть к хлебу не пристает (отделенные дети).

Большой палец и мизинец равно болят (о наследстве).

С чужого коня среди грязи долой (о праве иска).

Сестра при брате не вотчинница (о наследстве).

Чин чина почитай, а меньшой садись на край (о местничестве).

В пословицах нередко юридическое смешивается с неюридическим. А потому они недостаточны для выражения права. Необходимо, чтобы в точном слове определена была власть каждого лица и дано было руководство для его деятельности. Юридический язык есть выражение юридических понятий; он отличается от обыкновенного языка своей определенностью. С известным техническим словом связано только данное понятие, часто недоступное для незнакомого с терминологией права. Так, например, различие между резолюцией и решением, между существом дела и его существенным значением; в договорах между лицами право принимает то значение слов, которое они имеют в специальной сделке, например, «будущие товары» в торговом праве.

По мнению Р. Иеринга, для права лучше всего сохранить латинскую терминологию. Перевод на новые языки не принесет пользы: как крестьянину недоступны алгебраические формулы, хотя бы они написаны были известными ему знаками, так не юристу не доступны юридические понятия, хотя и выраженные обыкновенным языком¹⁵. Но с этим нельзя согласиться: есть много понятий, которые были неизвестны римлянам и латинское выражение которых совершенно искусственно; в то же время латинская терминология ограничивает свободное юридическое мышление и заставляет его не выходить за определенные рамки понятий; без самостоятельного народного слова нет самостоятельной мысли. Р. Иеринг также проводит параллель между различными степенями предписания и грамматическими формами: повелительное наклонение есть выражение категорического требования, сослагательное – более мягкая форма приказания, неопределенное служит формой приговора, а изъявительное - объявления¹⁶.

Сознание и формулирование права делают возможным его существование как направляющей силы. Но для того, чтобы право получило этот характер, необходимо его применение. Без применения право как сила не существует: оно осознается и формулируется для того, чтобы применяться в жизни, охранять ее. Наоборот, применение сообщает юридический характер тому, что прежде считалось только фактом или нравственным требованием: обязательная сила придается не только предписаниям, основанных на началах справедливости, но и тем, которые признаются необходимыми во имя пользы.

Применение есть последний момент, в котором право существующее, живущее в убеждении народа, вполне выражается и получает тело; только в этом моменте право распознаваемо¹⁷. Da ein bestimmtes Wollen, als Macht, nur in seiner Bathatigung erscheint, so kann Recht nur durch wirkliche Uebung, durch die Gewohnheit entstehen - Поскольку определенная воля, как сила, проявляется только во время омовения, право может возникнуть только в реальной практике, в привычке¹⁸. Das Recht hat seine Wurzel nicht im Bewustsein, sondern im Willen der Nation - Закон коренится не в сознании, а в воле нации¹⁹.

Применение права есть последняя ступень его образования. До этого момента право не имеет еще полного бытия; только в соприкосновении с жизнью оказывается, насколько его осознание и формулирование соответствует фактическим и нравственным требованиям общества. Начала справедливости и пользы, высшие указания религии, разнообразные отношения между лицами, особенности нравов и характера – одним словом, все движущие силы жизни и их проявление отражаются в праве.

Особый научный интерес представляет позиция, в соответствии с которой определяется значение ценности как предмета ее связи с человеком. Исходя из значимости данного предмета для социального объекта, автор предлагает разделять правовые ценности на два самостоятельных вида: эйдетические ценности, вытекающие из правовой идеи и существующие независимо от воли законодателя, их закрепления в законодательных текстах, а также ценности социокультурные, которые отражают особенности развития конкретного общества, т.е. они не являются универсальными, зависят от исторических, идеологических, иных факторов.

Олицетворением такого разнообразия и органом единства, существующего в нем, служит общественная власть. Она представляет собой интересы всех отдельных лиц по отношению к ценностям, стремления и требования каждого и возводит их к единому выражению в праве. Поэтому общественная власть формулирует право, существующее в сознании общества, как нравственного целого (не в смысле количественной величины) и охраняет применение юридических норм - служит органом права и правосудия. Эта власть не должна стоять вне общества; она должна жить одной с ним жизнью, иметь одни и те же интересы и лично (непосредственно) представлять только единственную потребность – общения; поэтому она не творит права извне, а находит его готовым и сама подчиняется ему. Постоянное творчество права принадлежит отдельным лицам, которые выражают свое сознание или фактическим применением известных норм, или же разъяснением и установлением общих юридических начал.

Отсюда три формы положительного права: обычное право, закон и право юристов. Все эти формы связаны между собой одним общим источником – жизнью, из которой они выделяются; в обычном праве преобладает ее фактическая сторона, в праве юристов нравственная, в законодательстве обе стороны приводятся в равновесие. Ни одна из этих форм не имеет преимущества перед другой, они дополняют друг друга и при их взаимодействии возможно органическое развитие права; исключительность же одной какой-либо формы ведет к односторонности юридической жизни. Создает глубокие расхождения в отношении к ценностям, порождает правовой нигилизм.

Формы права иногда называют его источниками; но им можно придать это название только в смысле fontes, e quibus juris notitia hauritur - источники, из которых происходит знание закона. Вопрос о значении каждой их этих форм послужил основанием для нескольких теорий права; одни ставили выше всего естественное право (право юристов), другие обычное право и полагали, что только в этом последнем выражается творчество народа. Савиньи говорит, что первоначально всякое право есть народное, к нему впоследствии привходит законодательство и, наконец, право юристов, в которых живет право, когда исчезает сила народного творчества²⁰. Но законодательство не теряет своего народного характера, оно очищает обычное право силой общих начал справедливости, приводит к единству разнообразие фактов, не уничтожая его. Так же односторонне полагали, что право может быть создано разумом²¹. Еще менее можно согласиться с теми, которые утверждают, что право создается по произволу отдельных лиц, как бы велико не было их число: воля сама по себе есть факт, она не может сделать правом то, что не есть право. Наконец происхождение права нельзя приписывать силе (право сильного) или отождествлять с религией. Право не есть воля лица, которое выражает непосредственно закон, так же не есть воля народа, в нравах и обычаях которого оно получает жизнь²². Только признание власти и подчинение ей прилагают путь к признанию права²³.

Существование положительного права в той или другой форме возможно в каждом обществе, в котором признается власть; от характера власти зависит и характер права, но ни одно общество не имеет исключительной способности к его образованию. Так, например, церковь, государство, международный союз, семья создают свое право. По историческому движению жизни преимущественно в государстве организуется защита права, в нем признается определенная сила, так что положительные права отличаются и в зависимости от государства. Действительно, в государстве право получает видимое олицетворение своей принуждающей силы, каждый отдельный член общества входит с ним в юридическое отношение и все народные силы ищут в нем своей охраны и защиты. Поэтому положительное право принимается как синоним права в государстве. Великому историческому факту разделения народов более или менее соответствует такой же непреложный факт существования отдельных государств как политических единиц, воплощающих в себе все народные силы. Но и вне государства, и до его образования всегда создавалось и действовало право.

По мнению Пухты, до образования народов существовали семьи, между членами которых не было юридической связи, а господствовала любовь. Римляне называли такое право jus naturale - естественное право²⁴. Every positive law is set directly or circuitously by a sovereign individual or body to a member or members of the independent political society whereins author is supreme - Каждый позитивный закон прямо или косвенно устанавливается суверенным лицом или органом для члена или членов независимого политического общества, в котором автор является высшим²⁵. По выражению Гоббса, законодатель не тот, кто первоначально создал право, но тот, по чьей власти оно продолжает действовать. Происхождение права начинается с появления судей; юридический порядок и государственный суд есть синонимы²⁶. То же говорит Пухта²⁷. Denkbar ist die Rechtsbildung voer dem Staate ausser dem Staate - Правовое образование государства за пределами государства возможно²⁸. Ограничение права только государством было последствием учения о естественном праве; признавалась только одна форма положительного права - законодательство, зависящее от произвола законодателя. Романисты впали в ту же односторонность, поставив римское право вместо того же естественного; они смотрели не благосклонно на автономию и на международное право. В Риме действительно все право утверждалось, признавалось или допускалось государством: закон был волей народа, обязательной для всех; обычное право имело силу, как tacitus consensus populi - молчаливое согласие народа; юриспруденция признавалась государством.

Рассматривая право данного общества, мы замечаем в нем двоякую сторону: одни положения его принадлежат исключительно известному народу, составляют его особенность, другие же одинаково повторяются повсюду. Прилагая это наблюдение к различным формам права, можно сказать, что обычное право носит по преимуществу национальный характер, право юристов более общее, законодательство занимает середину между ними. Такое разнообразие и единство положительного права зависит от двух его составных элементов: нравственного, повсюду более или менее одинакового, и фактического, по существу своему изменяющегося. Еще римляне сознавали существование общего и особенного положительного права. Все институты, которые они находили у всех народов, причислялись к общему положительному праву, те же, которые были известны только римлянам, относились к праву одного государства.

Так как сущность и значение права неизменны, и оно служит выражением справедливости, то и формы или внешнее выражение этой силы повсюду одинаковы. Наглядно это доказывается теми юридическими заимствованиями, которые один народ делает у другого. Можно сказать с уверенностью, что ныне нет ни одного законодательства, которое бы было чуждо заимствований, точно также, как и в обычаях различных народов существует однообразие. К примеру, институт присяжных, хотя по происхождению английский, принадлежит всем народам. Такое обобщение права происходит вследствие всеобщего сознания о тех формах, в которых охраняются жизненные отношения; право, как духовное благо, составляет общее достояние, из которого каждый народ может брать свободно то, что признает за лучшее; таким источником служило римское право, получившее характер всеобщего.

В то же время поскольку право возможно во всяком обществе, нередко выходящем за пределы государства, то возможно также одно право для такого общества. Подобным характером отличается морское право, торговое, каноническое и пр.

Наконец, общие начала положительного права устанавливаются наукой и международными сношениями: в них приводятся к единству все разнообразные юридические положения, а самостоятельные и равные государства определяют свои взаимные отношения по началам справедливости.

Nicht das eine oder andere Recht, sondern das Recht, was der Mensch vor dem Their voraus hat²⁹. Юристы различают национальное и заимствованное право, историческое и эклектическое. Те из них, которые признают только право, исходящее от государственной власти, считают jus receptum не источником, а мотивом положительного права. Но и в Риме народное право было изменено преторами и принят потом в полном объеме морской закон Родоса. Иногда заимствованное право сливается с национальным, как во Франции и в России (магдебургское, шведское, византийское), иногда же общее право получает перевес над народным, как в Германии. Отсюда борьба романистов и германистов в этом государстве; Р. Иеринг доказывает впрочем, что римское право не имеет в Германии значения положительного права.

Разнообразие положительного права зависит от чрезвычайного разнообразия его фактического элемента. Таким образом климат, свойство почвы, род занятий, степень культуры, наконец, религия имеют влияние на потребности и взаимные отношения между лицами; поэтому как неодинаково движение жизни, так неодинаковы и формы ее охранения. Право отражает на себе все, что произведено созидающими силами жизни и охраняет моменты народного развития. Вечное, по существу, оно изменяется в своих формах в пространстве и времени. Это двоякое изменение происходит постоянно: по мере увеличения материала для права, оно становится богаче в своем содержании и в формах; с развитием юридического языка вымирают символические выражения права; самооборона уступает место организованной власти, юридическая свобода лица признается все полнее. История права есть история его зрелости, история народного самосознания, а вместе с тем и сближения народов в области права. Если образование состоит в восприятии общего, то и право отражает на себя тот же закон.

Влияние хозяйственного быта на право бесспорно; право тесно связано с нравами, а потому на его основании можно воссоздать культуру известного народа и эпохи. Так, например, в неразвитом хозяйственном быту преобладают преступления против лица (убийство); у бедных народов преобладают телесные наказания, а денежные почти неизвестны; у народов земледельческих собственность по преимуществу недвижимая, у торговых же движимая; в торговых обществах особенно развиты договоры; притом морская торговля вызывает те из них, которые не требуют присутствия контрагента. Каждый юридический институт есть совокупность юридических положений, связанных одной экономической целью³⁰.

В этих двух сторонах – единства и разнообразия – постоянно развивается положительное право. Оно всегда есть более или менее удачная попытка выразить сущность права сообразно со временем и с потребностями народа; оно поэтому всегда есть исторически разумное. От первых своих проявлений до последнего момента своего развития оно представляет картину постепенного образования институтов из жизни и их влияния на жизнь. В этом взаимном воздействии открывается наглядно сущность права, его постоянно-охраняющее значение. Сравнивая положительное право у разных народов и в разное время, мы убеждаемся в необходимости известного рода жизненных отношений, в которых всегда достигались блага; то, что с первого раза кажется случайным, получает характер непреложный; юридическая зависимость, подчинение власти является во всем своем величии, точно так же, как и юридическая самостоятельность или свобода оказывается постоянно движущей силой жизни. Положительное право находит примирение между этими двумя, равно необходимыми потребностями свободы и порядка; оно движется вместе с жизнью. Нельзя сказать, чтобы вне положительного права не существовало права, как полагают некоторые³¹; но формулирование и применение служит осязательным доказательством годности, легитимности права для жизни. Требования жизни составляют causa Juris; в них открывается ее разум, ratio juris.

Поэтому возможна философия истории права, как ее называет Дж. С. Милль. Изучение ее имеет практическую пользу: оно показывает, что учреждения, которые существуют до сих пор в более или менее измененном виде, были плодом идей, теперь повсюду отвергнутых; и наоборот, что воззрения, удержавшиеся до нашего времени, нередко искусственны и случайно вызваны законами и учреждениями, которые более не существуют и возрождения которых никто не пожелал бы. Родер различает: или идеальное представление о праве; или реальное право; наконец, das Musterbild des Rechts - модель права, соответствующая политике: из исторического изучения можно сделать вывод о том, что немедленно может быть осуществлена как право. В последнем случае модель права принимает философию положительного права синонимом политики.

Политическая организация общества диктует обязательное знание, уважение и соблюдение закона. Однако, напомним, что право регулирует отношения по поводу ценностей (правда, не всех) и в связи с этим само становится ценностью – правовой ценностью.

В заключение направлений этих исследований не видно разницы между воспитываемыми государством отношений к ценностям и появившимся естественным путем. Это измерение является важным хотя бы потому, что дает основание для понимания роли государства во всем этом процессе и соответственно характеризует уровень возможного правового нигилизма именно с точки зрения отношения населения данной культуры к тем или иным ценностям.