Одной из базовых и универсальных правовых категорий является «добросовестность». Известная еще римскому праву она используется при регламентации взаимодействии двух и более субъектов и выступает принципом гражданского права. Если применительно к частному праву добросовестность достаточно исследована, то в публичном праве ее содержание практически не избиралось в качестве предмета исследований. В то же время анализ административной реформы последних лет, административно-процедурных пределов реформирования контрольно-надзорной деятельности государственных органов свидетельствует о достаточно широком использования категории «добросовестность». Последнее требует, на наш взгляд, доктринального обоснования применения рассматриваемой категории в публично-правовой сфере в целом, а также в правовом регулировании и практике осуществления государственного контроля и надзора. При этом заимствование данного принципа для публично-правовых отношений не может быть применено с учетом их специфики, обусловленной как методом публично-правового регулирования, так и субъектным составом рассматриваемой совокупности отношений.

При этом нами выдвигается несколько гипотез.

1. Категория добросовестности не может быть применима в публично-правовых отношениях.

1. Категория добросовестности может быть применима в публично-правовых отношениях с учетом их специфики.

Как известно, термин «добросовестность» многозначен.

Так, В.И. Даль определял «добросовестность» как «обрую совесть, простодушие, честность, правдивость, строгую богобоязненность в поступках», а термин «добросовестный» - как «правдивый, праводушный, честный»¹. 

В других словарях термин «добросовестный» также определяется, как «честно выполняющий свои обязательства, обязанности»².

Ученые нередко упоминают категорию добросовестности в сочетании с категорией разумности и отмечают при этом, что в законодательстве и правоприменительной практике они используются в разных смыслах и контекстах³.

В рамках договорных отношений добросовестность позиционируется как ограничение для свободы усмотрения, установленной договором. О значимости рассматриваемой категории в договорном праве свидетельствует тезис ученых о применении принципа добросовестности судьями в качестве «среды действующего права и правосознания»⁴.

Безусловно, добросовестность – категория исторически присущая частному праву и обусловленная материально-правовым и процессуально-правовым равенством сторон данной совокупности отношений.

Принцип добросовестности закреплен в гражданском законодательстве Российской Федерации. В соответствии с п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Таким образом, добросовестной предполагается деятельность участника гражданско-правовых отношений, его поведение применительно к другой стороне этих отношений.

Согласно руководящим положениям Верховного Суда РФ, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в т.ч. в получении необходимой информации⁵.

Характеризуя применимость принципа добросовестности в банковском праве, А.А. Вишневский трактует добросовестность в качестве общего принципа договорных отношений, а также явно выраженного или подразумеваемого условия договора⁶.

Следовательно, добросовестность в частном праве используется в качестве общего принципа, презумпции, условия договора, признака (свойства) ожидаемого поведения стороны.

Что касается публичных интересов при добросовестных и недобросовестных действиях в частноправовых отношениях, то они в подобных ситуациях не затрагиваются. Потерпевшей стороной при этом является другая сторона сделки, так же как это имеет место при совершении сделки под влиянием обмана или насилия и большинства других оспоримых сделок. Права и интересы третьих лиц, а тем более публичные интересы в известных закону случаях недобросовестности, как правило, не затрагиваются⁷.

Принцип добросовестности зародился в сфере частного права. При этом практика его применения и частноправовая доктрина способствовали развитию понимания этой категории не только применительно к частноправовым отношениям. Добросовестность, содержащая в себе элементы справедливости, честности, необходимости учета интересов всех лиц, участвующих в правоотношении, приобретает на определенном историческом этапе значение общеправового принципа, не ограничивающегося только областью частного права. Публичное право, имеющее в контексте системы права иные задачи и характеризующееся императивностью регулирования, практически отсутствием диспозитивности, конечно, принципиально отличается от права частного. Тем не менее одним из направлений развития принципа добросовестности стало распространение сферы его применения на новые правовые области в других сферах частного права, а также в публично-правовых областях, таких как административное право и право государственного управления, налоговое право, право, регулирующее отношения госслужбы, и др. Так, в праве ФРГ действие принципа добросовестности в публичном праве считается общепризнанным⁸.

Позиции ученых о применимости (возможности применения) категории «добросовестность» к публично-правовой сфере отличаются разнообразием и включают в себя как призывы к упорядочению использования данной категории в публичном праве⁹, так и полное отрицание подобной возможности¹⁰.

Признавая принцип добросовестности генеральной оговоркой общего характера, специалисты признают его значение во всех областях, где есть особая связь между двумя и более лицами, включая публичное и процессуальное право¹¹.

Одним из отличий публично-правовых отношений от сферы частного права является отсутствие равенства участников. Неравенство правового статуса сторон – естественное и неустранимое качество административно-правовых и иных публичных правоотношений. В связи с этим, рассматривая категорию добросовестности в публичной сфере, следует дифференцировать принцип добросовестности применительно к участникам публично-правовых отношений, основными среди которых являются гражданин или организация, т.е. лицо, вступающее во взаимодействие с органами публичной власти.

Высшие судебные органы рассматривают добросовестность как презумпцию применительно к государственным органам. Так, Конституционный Суд РФ говорит о презумпции добросовестности и разумности действий конституционных органов¹², о конституционном толковании, основанном на презумпции добросовестности законодателя и его приверженности общим правовым принципам¹³.

Отдельные ученые, напротив, полагают, что презумпции добросовестности властного органа (вопреки мнению судов) быть не может, а презумпция добросовестности подчиненного субъекта - гражданина или организации - должна учитываться всегда. В публичном праве нет места такой категории как злоупотребление правом применительно к частным лицам: их обязанности расширительному толкованию не подлежат. Властный же субъект может злоупотреблять своими полномочиями. Презумпция вины властного субъекта должна сопровождаться презумпцией невиновности подчиненного лица¹⁴.

О соотношении презумпций добросовестности и невиновности говорят и другие ученые, полагающие, что доктрина ранней профилактики административных правонарушений должна строиться на презумпции добросовестности проверяемых лиц (в первую очередь юридических лиц и индивидуальных предпринимателей), установленной законодательством о государственном контроле и надзоре, а презумпция невиновности должна оставаться неизменным вектором направленности административного преследования, предусмотренным законодательством об административных правонарушениях¹⁵.

Следует заметить, что использование категории «добросовестность» при осуществлении государственного контроля и надзора нашло широкое применение в нормативно-правовом и административно-ведомственном обеспечении подобной деятельности.

Презумпция добросовестности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей названа в качестве одного из основных принципов защиты прав юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля (п/п. 2 ст. 3 Федерального закона «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»¹⁶). Его применение в контексте процесса государственного контроля и надзора означает, что действия юридических лиц и индивидуальных предпринимателей должны расцениваться как добросовестные, т.е. соответствующие законодательству, общепринятой практике, обычаям и т.д., пока уполномоченными органами не доказано обратное¹⁷. При этом на принципе добросовестности основаны отдельные изменения, вносимые в законодательство об административных правонарушениях, например, принятие Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 316-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»¹⁸, предусматривающего обеспечение применения к субъектам малого и среднего предпринимательства административного наказания в виде предупреждения при первичном выявлении нарушений по результатам контроля и надзора. По мнению специалистов, подобные изменения были подготовлены исходя из принципа добросовестности как подконтрольных субъектов, так и должностных лиц контрольно-надзорных органов, и предусматривают учет интересов субъектов малого и среднего бизнеса без ущерба для целей государственного контроля и надзора¹⁹.

Что касается добросовестности применительно к самому государству, то ученые справедливо называют идею добросовестности в качестве характеристики государственной деятельности наряду со стабильностью и определенностью, объединяя все перечисленные категории в контексте доверительных отношений лица с государством. Включая в содержание принципа добросовестности государства в публичной сфере права то, что как при возложении на государство обязанностей, а также при предоставлении ему прав, так и при принятии им на себя обязательств в процессе осуществления своей деятельности, государство будет действовать честно, благонамеренно и полноценно, можно предположить, что именно такое качество, как добросовестность призвано быть основанием доверия людей к своему государству²⁰. При этом определенная политизированность подобного принципа, о которой говорят ученые применительно к определенным периодам мировой истории²¹ и которая, безусловно, имеет место быть в современной действительности, не должна отражаться на его реализации во взаимодействии государства с его гражданами и организациями.

Обеспечение добросовестности обусловливает другой важный признак эффективного государственного управления – его стабильность и предсказуемость. Лишь правовая определенность и предсказуемость государственно-властных отношений позволяют вести речь о правовом государстве²².

В Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях²³ не используется категория «добросовестность», за исключением одного положения, касающегося обязанности добросовестно работать лицу, которому назначено административное наказание в виде обязательных работ (п. 5 ст. 32.13. «Исполнение постановления о назначении обязательных работ»).

В Кодексе административного судопроизводства РФ²⁴ термин «добросовестность» упоминается дважды: провозглашая обязанность лиц, участвующих в деле, добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (п. 6 ст. 45 «Права и обязанности лиц, участвующих в деле»; устанавливая перечень обстоятельств, при которых суд может не принять соглашение сторон или признание. Среди них законодатель называет достижение соглашения и признание под влиянием добросовестного заблуждения (п. 5 ст. 65 «Освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами» КАС РФ).

Принцип добросовестности находит свое выражение в применении административного усмотрения, объективно присущему взаимодействию государства в лице административных органов с гражданами и организациями. Так, оценка фактических обстоятельств при административном усмотрении играет важную роль. Определение поведения как добросовестного или недобросовестного, понятие неприемлемости, имеющие при административном усмотрении большое значение, были развиты из принципа добросовестности²⁵.

Ведомственная правовая база реализуемой реформы контрольно-надзорной деятельности ныне широко использует категорию добросовестности. При этом, как показывает проведенный контент-анализ документов административно-процедурного обеспечения реформы государственного контроля и надзора, в большинстве случаев добросовестность связывается с профилактической деятельностью контролирующих органов.

Так, в качестве ожидаемых конечных результатов реализации программы профилактики нарушений обязательных требований Управления государственного железнодорожного надзора на 2019 год и плановый период 2020 - 2021 гг. (приложение № 1 к приказу Ространснадзора от 29.12.2018 г. № ВБ-1240фс)²⁶ названа мотивация подконтрольных субъектов к добросовестному поведению, а целью данной программы обозначено формирование моделей социально ответственного, добросовестного, правового поведения подконтрольных субъектов. Формирование моделей социально ответственного, добросовестного поведения подконтрольных субъектов присутствует в качестве цели другой программы - Ведомственной программы профилактики рисков причинения вреда охраняемым законом ценностям Федеральной налоговой службы на период 2018 - 2020 гг.²⁷ О подобных моделях поведения упоминают документы иных федеральных органов исполнительной власти²⁸. Подобная формулировка не случайна, ее источником служит Стандарт комплексной профилактики нарушений обязательных требований, который говорит о формировании моделей социально ответственного, добросовестного, правового поведения подконтрольных субъектов как цели профилактической работы²⁹. Таким образом, целью оптимизированного государственного контроля и надзора является поведение подконтрольных субъектов, характеризующееся одновременно социальной ответственностью, добросовестностью и ограниченностью правовыми пределами.

Полагаем, что применительно к связи добросовестности и ответственности уместно привести мнение Н.И. Матузова, который называет добросовестное поведение наряду с надлежащим исполнением своих обязанностей при характеристике содержания позитивной ответственности, то есть ответственности за будущее поведение, ответственности наперед³⁰. Таким образом, добросовестное поведение – неотъемлемая часть позитивной составляющей социальной ответственности, ответственности перспективной.

Анализ информационного массива, сопутствующего осуществлению контрольно-надзорной деятельности, свидетельствует о сложившихся в определенных сферах таких устойчивых понятийных сочетаний, как добросовестные налогоплательщики³¹, добросовестные участники внешнеэкономической деятельности (ВЭД)³², добросовестные субъекты рынка³³, добросовестные подконтрольные субъекты³⁴.

Отдельные категории добросовестных подконтрольных лиц объединяются в общественные объединения, к примеру в Хартию добросовестных участников ВЭД³⁵, основной целью которой провозглашается установление её участниками ответственных форм осуществления своей хозяйственной деятельности, а также взаимодействия с партнерами, контрагентами и государственными органами.

О развитии института добросовестности в административно-правовых отношениях свидетельствует появление такой категории, как «степень добросовестности подконтрольных субъектов»³⁶, которая позволяет дифференцировать контрольно-надзорное воздействие государственного органа, а также использование статуса добросовестных лиц применительно к определенному федеральному органу исполнительной власти (например, удостоверение репутации добросовестных участников внешнеэкономической деятельности перед ФТС России³⁷).

Заметим, что наряду с категорией добросовестности в информационных источниках активно используется понятие добропорядочности – добропорядочные участники³⁸; уровень добропорядочности³⁹, добропорядочный налогоплательщик⁴⁰. Подобные формулировки присущи в большей степени СМИ, освещающим осуществление реформы контрольно-надзорной деятельности.

Следует согласиться с мнением о том, что добросовестное поведение представляет собой поведение внешне правомерное, однако неодобряемое правопорядком и влекущее различные негативные последствия для недобросовестного лица (в целом отличные от ответственности за правонарушение, но в определенных случаях сопоставимые с ней)⁴¹.

Правомерность недобросовестного поведения, отсутствие в нем формальных признаков противоправности выступает исходным положением в понимании добросовестности в частноправовых отношениях.

Анализ использования категории недобросовестного поведения в публичной сфере свидетельствует о более широком его содержании, включающем как правомерное, так и неправомерное поведение.

Еще одной выявленной нами особенностью использования категории добросовестности во взаимодействии государства с иными субъектами публичных правоотношений является дифференциация реализации принципа добросовестности в зависимости от участника этих отношений.

Если представить взаимодействие государства и личности в виде триады, где присутствует государство и личность, между которыми расположен представитель публичной власти как проводник государственной воли, то добросовестность на этих субъектах проецируется по-разному. Если применительно к государству в целом как институту и к лицу, находящемуся под его юрисдикцией, она выступает в качестве презумпции, то административный орган подобной презумпцией не обладает. Отсутствие презумпциального характера принципа добросовестности применительно к государственному органу позволяет определенным образом защитить лицо, взаимодействующее с публичной властью, и в какой-то степени уравновесить неравное правовое положение участников подобных отношений.

Сложность и многоплановость применения принципа добросовестности в публичном праве в сравнении с универсальным и традиционным его использованием в частноправовых отношениях обусловлена, на наш взгляд, многослойностью обеспечиваемых в публичной сфере интересов.

Публичный интерес сложнее интереса частного. Он представляет собой не просто сумму частных интересов, это определенное соотношение интересов, одновременно это правильно понятый (административным и судебным органом, а также взаимодействующим с ними лицом) публичный интерес или, пользуясь терминологией Ю.А. Тихомирова, «общесоциальный интерес, отражающий в концентрированной форме весь спектр интересов в обществе»⁴².

Государственный контроль и надзор – универсальные управленческие функции в системе государственного управления. Их нормативно-правовое регулирование и практика осуществления в последние годы подверглись значительным изменениям. Активное внедрение в рамках реформирования контрольно-надзорной деятельности принципа добросовестности в административно-процедурное обеспечение государственного контроля и надзора свидетельствует, на наш взгляд, о наметившейся и активно укрепляющейся тенденции к позитивной направленности контроля и надзора со стороны государственных органов. Профилактический вектор развития государственного контроля и надзора, его творческая основа, отход от карательного уклона при его реализации, выборочность и достаточность контрольных мероприятий для защиты охраняемых законом интересов – все эти современные тенденции в эволюции природы и содержания контрольно-надзорной деятельности в определенной степени обусловлены внедрением принципа добросовестности в конструкцию контрольно-надзорного взаимодействия, позиционированием моделирования и стимулирования добросовестного поведения в качестве базовых целей государственного контроля и надзора.

Ученые справедливо констатируют увеличение числа ситуаций, при которых над человеком кроме собственной совести нет другого контроля⁴³. Поэтому моделирование добросовестного поведения выступает значимой тенденцией современной управленческой деятельности, включающей и контрольно-надзорную составляющую.

* * * Таким образом, на основе проведенного анализа можно сформулировать несколько выводов.

Традиционная и исторически закономерная для сферы частного права категория добросовестности активно внедряется в сферу публичного права. При этом использование ее в публично-правовых отношениях связано с определенной трансформацией ее содержания. В договорных и иных предметных сферах частного права добросовестность в подавляющем большинстве случаев позиционируется в качестве базового принципа правового пространства, презумпции, свойства деятельности. При равенстве статусов участников сторон гражданских правоотношений такое понимание добросовестности применительно к иной в материальном и процессуальном отношении равной стороне закономерно, естественно.

При осуществлении государственного контроля и надзора как отражения взаимодействия граждан и организаций с публичной властью категория добросовестности приобретает качественно новые значения, среди которых выделим следующие: добросовестность (ее уровень) как критерий разграничения подконтрольных лиц; добросовестность как инструмент дополнительной защиты невластного субъекта, позволяющий уравнять фактически не равные правовые статусы субъектов публично-правовых отношений; добросовестность, добросовестное поведение в подконтрольной сфере как вектор, цель контрольно-надзорной деятельности государственных органов.

Кроме того, следует обозначить две особенности применения категорий добросовестности и недобросовестности в публичном праве. Во-первых, категория недобросовестности, применяемая в публично-правовых отношениях, не исключает противоправности действий (бездействия) их участников. Это свидетельствует о расширенном понимании содержания недобросовестности в сравнении с частным правом. Ведомственное понимание недобросовестности в большинстве случаев включает в себя как правомерное, так и неправомерное поведение. Во-вторых, добросовестность как презумпция применяется по-разному к субъектам публичных правоотношений. В целях уравновешивания материально-правовых и процедурно-правовых статусов сторон в контрольно-надзорном правоотношении применительно к государству в целом и подконтрольному лицу применяется презумпция добросовестности. При этом контрольно-надзорный орган, безусловно обязанный действовать добросовестно, подобной презумпцией не обладает. Последнее выступает своего рода гарантией защиты прав и законных интересов подконтрольных лиц во взаимодействии с публичной властью.