Регулятивное воздействие права на общественные отношения проявляется в определении правил поведения их участников. Это значит, что участники общественных отношений вынуждены соотносить свое поведение с теми моделями поведения, которые определяются принципами и нормами права. Несмотря на то, что и принципы права, и нормы права оказывают регулятивное воздействие, между ними есть существенная разница. Как обоснованно указывает В.Н. Корнев, «правила поведения, установленные нормой права, требуют обязанности совершения определенного действия в специально указанных обстоятельствах точно определенным субъектом, принципы же включают только один элемент: обязанность»¹. Соглашаясь с тем, что «норма права есть правило, определяющее то, как можно и должно поступать при тех или иных обстоятельствах»², можно сделать вывод, что именно в норме права проявляется регулятивное воздействие права, обусловленное конкретным поведением участников общественных отношений. В этом смысле основное регулятивное предназначение нормы права заключается в определении зависимости правовых последствий, составляющих содержание модели поведения, от фактических (жизненных) обстоятельств, которые характеризуют поведение участников общественных отношений.

В то же время в праве присутствуют нормы-дефиниции, нормы-декларации и другие так называемые специализированные нормы³. Однако «специализированные нормы» проблематично называть полноценными нормами права, поскольку они сами по себе не отражают рассматриваемую зависимость. Согласно обоснованной позиции К.Э. Альчуррона и Е.В. Булыгина такие «нормы» не являются нормами в прямом смысле слова, они являются фрагментами полноценных норм⁴. Например, определения понятий в специализированных нормах могут формулироваться для лучшего отражения тех фактических обстоятельств, при которых возникают те или иные последствия, указанные в полноценных нормах. Таким образом, специализированные нормы выполняют служебную, вспомогательную роль, направленную на определение зависимостей правовых последствий от фактических обстоятельств, которые выражаются в полноценных нормах права.

При этом способ отражения зависимостей в нормах права не отличается системностью. Традиционная теория права исходит из того, что структура нормы права включает гипотезу, диспозицию и санкцию. Отражение в норме права связи некоторого обстоятельства с правовым последствием предполагает связь двух элементов, логическая структура которых выражается в формуле «если.., то…». При этом правовое последствие выражается либо в виде определенного набора прав и обязанностей (диспозиция), либо в виде определенного негативного воздействия (санкция). Поскольку фактически гипотеза связана либо с диспозицией, либо с санкцией, трехзвенная структура нормы права выглядит нелогичной. В этой связи С.С. Алексеев писал о необходимости «четко формулировать в каждой норме-предписании два обязательных элемента – условие (гипотезу) и правовое последствие (диспозицию, санкцию)»⁵. Объединение диспозиции и санкции при помощи общего понятия – правовое последствие – положительно влияет на понимание структуры нормы права, которая в самом общем виде выглядит как связь некоторого обстоятельства, описанного гипотезой, с правовым последствием в виде диспозиции или санкции. Такая организация нормативного массива приводит к утрате единства терминологии в правовых актах. При этом усложняется и правоприменительная деятельность, поскольку правоприменителю нужно вручную искать всю совокупность правовых последствий, которые поставлены в зависимость от конкретных обстоятельств дела.

Основная опасность современного конструирования норм права заключается в том, что норма права может не отражать связь правовых последствий с определенными обстоятельствами. Во-первых, речь идет о ситуациях, когда в гипотезе названы определенные обстоятельства, но отсутствуют правовые последствия, связанные с данной гипотезой. Например, в п. 2 ст. 179 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»⁶ закреплено, что преимущественное право приобретения имущества должника – сельскохозяйственной организации имеют лица, занимающиеся производством или производством и переработкой сельскохозяйственной продукции и владеющие земельными участками, непосредственно прилегающими к земельному участку должника. В случае отсутствия таких лиц преимущественное право приобретения имущества должника, которое используется в целях сельскохозяйственного производства и принадлежит сельскохозяйственной организации, признанной банкротом, при прочих равных условиях принадлежит сельскохозяйственным организациям, крестьянским (фермерским) хозяйствам, расположенным в той же местности, где расположена указанная сельскохозяйственная организация, а также соответствующему субъекту Российской Федерации или соответствующему муниципальному образованию. В то же время в Федеральном законе не говорится о том, какие последствия возникают при нарушении данного преимущественного права, что влечет проблемы при применении права.

Так, в рамках конкретного дела преимущественное право одного лица было нарушено путем продажи имущества банкрота лицу, которое не имело преимущественного права. При этом конкурсный управляющий не предложил лицу, имеющему преимущественное право, воспользоваться таким правом. Лицо, обладающее преимущественным правом, обратилось в арбитражный суд с иском и потребовало перевести на себя права покупателя по договору купли-продажи. Суды первых трех инстанций отказали в удовлетворении иска, полагая, что истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего права, а надлежащим способом, по мнению судов, являлось оспаривание торгов. Однако Верховный Суд РФ, отменяя судебные акты нижестоящих инстанций, отметил, что «правовых норм, регулирующих защиту преимущественного права приобретения имущества должника - сельскохозяйственной организации, Законом о банкротстве не установлено. В то же время специальный способ защиты аналогичного преимущественного права покупки того или иного имущества - иск о переводе на себя прав и обязанностей стороны по сделке, установлен иными законами: пункт 3 статьи 250 ГК РФ, пункт 4 статьи 7 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ “Об акционерных обществах”, пункт 18 статьи 21 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”. Правовая позиция, подтверждающая возможность применения аналогичного иска к пункту 3 статьи 179 Закона о банкротстве, изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2009 № 1989/09 по делу № А14-1423/2008 и актуальна для разрешения настоящего спора»⁷. В данном случае проблема была решена с помощью аналогии закона, но восполнение пробела в конкретном случае не означает исчерпание проблемы как таковой. Представляется, что отсутствие связи гипотезы, которая описывает нарушение преимущественного права как условие некоторого правового последствия, и правового последствия может быть устранено путем конструкции общей нормы, в которой в любых отношениях нарушение преимущественного права влекло бы универсальное правовое последствие в виде перевода прав и обязанностей стороны по сделке.

Во-вторых, связь правовых последствий с определенными обстоятельствами нарушается тогда, когда перечислены правовые последствия, но гипотеза либо отсутствует, либо сформулирована неконкретно. В частности, речь может идти о любых формулировках, указывающих на открытый перечень обстоятельств, с которыми связываются правовые последствия. Так, в ст. 67³ ГК РФ указаны правовые последствия в виде привлечения основного хозяйственного товарищества или общества к субсидиарной или солидарной ответственности по обязательствам дочернего общества. Однако для определения товарищества или общества в качестве основного используется открытый перечень оснований (преобладающее участие в уставном капитале, наличие договора и иные основания). Данная неопределенность много раз критиковалась в доктрине⁸, однако критика не была учтена в правотворческой деятельности. При таких условиях на правоприменительный орган фактически возлагается несвойственное правомочие по определению самой совокупности обстоятельств, влекущих правовые последствия, то есть по определению гипотезы как элемента нормы права⁹. В итоге органы, которые должны применять право, начинают «импровизировать».

Представляется, что зависимость правового последствия (диспозиции или санкции) от определенного обстоятельства, отраженного в гипотезе, должна определяться не в правоприменительном акте, а именно в норме права. Поиск таких зависимостей и их описание возможны благодаря функциональному подходу. В гносеологическом смысле под функциональным подходом понимается направление исследования, в рамках которого «движение познания направлено не на изучение субстанции изолированных объектов, а на изучение взаимоотношений между объектами, т.е. на установлении зависимостей (функций), позволяющих осуществлять закономерный переход к ряду объектов от одного к другому»¹⁰. В нашем случае зависимость правовых последствий от обстоятельств можно назвать функциональной зависимостью. Понятие функции было введено в научный оборот Лейбницем в целях характеристики переменной, которая рассматривается по отношению к другой переменной, через которую она может выражаться и от значения которой зависит ее собственное значение¹¹. В нынешнем виде понятие функции описывается формулой: <em>у</em><em> = </em><em>f</em><em> (</em><em>x</em><em>)</em>, при этом «величина у называется функцией независимой переменной х, если любому определенному значению х (из множества ее возможных значений) соответствует определенное значение y»¹². Следует отметить, что описание зависимостей в виде формул явилось результатом многовековой эволюции. Найденные клинописные таблички времен древнего Вавилона свидетельствуют о том, что в древности решения алгебраических задач выражались в словесных формулировках¹³. Считается, что современный вид формул, отражающих зависимости, появился во многом благодаря Р. Декарту в ХVII в.¹⁴ Но если математики уже достаточно давно перешли на более строгий и точный символический (искусственный) язык описания зависимостей, то юристы до сих пор используют естественный язык и считают его приоритетным¹⁵. Вместе с тем сама структура и регулятивное предназначение нормы права указывают на ее функциональную природу. Описывая норму права как функцию <em>у</em><em> = </em><em>f</em><em> (</em><em>x</em><em>)</em>, можно обнаружить, что в роли аргумента <em>(</em><em>x</em><em>)</em> выступают те или иные обстоятельства, отраженные в гипотезе, а в роли зависимой переменной <em>(</em><em>у</em><em>)</em> - определенные правовые последствия.

В математическом арсенале также существует понятие функции нескольких переменных, общее определение которой формулируется следующим образом: «Если в силу некоторого закона каждой совокупности n чисел (x,y,z,…,t) из некоторого множества Е ставится в соответствие определенное значение переменной u, то u называется функцией от n переменных x,y,z,…,t, определенной на множестве Е, и обозначается u=f(x,y,z,…,t)»¹⁶. Таким образом, функциональный подход открывает широкие перспективы и для случаев, когда правовое последствие зависит не от какого-то одного обстоятельства, а от совокупности обстоятельств (сложный юридический (фактический) состав).

Отдельное внимание стоит уделить описанию обстоятельств в гипотезе. Конечно, описать все обстоятельства (юридические факты) не представляется возможным. Однако в гипотезе речь идет не о различных обстоятельствах как таковых, а о выделении некоторых свойств (признаков) таких обстоятельств и придании им правового значения. При этом количество таких свойств является конечным по двум причинам. Во-первых, конечное число свойств обусловлено языковыми возможностями, поскольку «речь идет только о тех свойствах, которые могут быть выражены в языке, и даже если бы свойства некой вещи или положения дел были бесконечны, то число примитивных предикатов, существующее в каждом языке, все равно было бы конечным»¹⁷. Более того, для права имеют значение далеко не все свойства, а только некоторые, с которыми связываются правовые последствия. Из этого вытекает вторая причина. Итак, во-вторых, конечное число свойств связано с конечным числом правовых последствий, выраженных в конечном множестве волеизъявлений правотворческих органов. Конечное число правовых последствий в силу функциональной зависимости предполагает, что эти последствия связаны с определенным конечным числом свойств, получающих закрепление в гипотезах норм. Следовательно, все функциональные правовые зависимости могут быть описаны конечным числом формул.

Необходимо также уточнить относительно правовых последствий. Если определенное обстоятельство (или их совокупность), описанное в гипотезе, влечет правовое последствие, речь идет о функциональной зависимости относительно какого-то конкретного правового последствия. Однако зачастую от одного и того же обстоятельства могут зависеть различные правовые последствия, что также должно быть учтено при описании функциональной зависимости. Например, такой аргумент функции, как умышленное причинение смерти другому лицу влечет как уголовно-правовые последствия (ст. 105 УК РФ), так и гражданско-правовые (гл. 59 ГК РФ). В этом случае правоприменитель будет искать связь обстоятельств дела со всей совокупностью правовых последствий, которые распределены среди различных отраслей права. Веря в объективный характер деления права на отрасли, теоретики ведут бесконечные дискуссии о критериях и значимости такого деления, хотя фактически речь идет лишь о различных правовых последствиях. В этом смысле функциональный подход к конструированию норм гражданского и предпринимательского права означает не особый способ конструирования норм только этих отраслей права, а показывает пример связи определенных обстоятельств с гражданско-правовыми и предпринимательско-правовыми последствиями, если исходить из того, что это разные правовые последствия. Представляется, что исследование влияния определенного обстоятельства (или их совокупности) на правовое последствие, искусственно изолированное рамками той или иной отрасли права, является фрагментарным. Перспективным видится исследование, направленное на выявление и изучение общего влияния обстоятельства (или их совокупности) на все множество правовых последствий. Только при таком подходе можно исследовать системное воздействие права на общественные отношения.

На фоне существующих проблем правоприменения уже ведутся исследования, которые направлены на отражение в нормах права функциональных зависимостей конкретных правовых последствий от определенных обстоятельств. В качестве примера можно привести правовое последствие в виде компенсации морального вреда. В ст. 151 ГК РФ закреплено: «При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями гражданина, которому причинен вред». В п. 2 ст. 1101 ГК РФ: «Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости. Характер физических и нравственных страданий оценивается судом с учетом фактических обстоятельств, при которых был причинен моральный вред, и индивидуальных особенностей потерпевшего». Данные формулировки имеют весьма похожее содержание, однако судьи сталкиваются с проблемой отсутствия однозначного подхода к перечню обстоятельств, которые должны быть учтены при правоприменении, а также с критериями оценки этих обстоятельств¹⁸. В результате это приводит к отсутствию единообразной практики по определению размера компенсации морального вреда.

В литературе А.М. Эрделевским была предложена формула для единообразного подхода к оценке морального вреда в следующем виде:

<em>D</em><em> = </em><em>d</em><em>*</em><em>fv</em><em>*</em><em>i</em><em>*</em><em>с</em><em>*</em><em>(1</em><em>-</em><em>fs</em><em>)</em><em>*</em><em>p</em>¹⁹, где:

<strong>D</strong> — размер компенсации действительного морального вреда;

<strong>d</strong> — размер компенсации презюмируемого морального вреда, который зависит от характера причиненного вреда;

<strong>fv</strong> — степень вины причинителя вреда, при этом 0 ≤ fv ≤ 1;

<strong>i</strong> — коэффициент индивидуальных особенностей потерпевшего, при этом 0 ≤ i ≤ 2;

<strong>с</strong> — коэффициент учета заслуживающих внимания фактических обстоятельств причинения вреда, при этом 0 ≤ с ≤ 2;

<strong>fs</strong> — степень вины потерпевшего, при этом 0 ≤ fs ≤ 1;

<strong>p</strong> — коэффициент учета имущественного положения причинителя вреда, при этом 0,5 ≤ p ≤ 1.

Несмотря на регулятивные преимущества формулы, такой подход до сих пор не воспринят законодателем.

В 2020 г. аналогичный подход к определению размера компенсации морального вреда был предложен Ассоциацией юристов России. При этом формула выглядит следующим образом:

<em>Моральный вред=БВК*КСС*ИОО*ФВ*ВП*ОПВ</em>²⁰, где:

<strong>БВК</strong> - базовая вменяемая компенсация, размер которой дифференцируется в зависимости от характера причиненного вреда (временный дефицит здоровья; постоянный дефицит здоровья, посягательство на физическую неприкосновенность, не связанное с причинением вреда здоровью, но причинившее значимые боль и страдания; потеря близкого);

<strong>КСС</strong> - коэффициент индивидуальной степени страданий, который позволяет учесть индивидуальные особенности истца, уникальные особенности причинения вреда и иные обстоятельства, влияющие на глубину и интенсивность страданий потерпевшего. Данная переменная оценивается от 0 до 5 (0 ≤ КСС ≤ 5);

<strong>ИОО</strong> – коэффициент индивидуальных особенностей ответчика и иных связанных с ним юридически значимых обстоятельств, которые в силу требований разумности и справедливости могут быть учтены при определении размера компенсации. Данная переменная оценивается от 0.5 до 2 (0.5 ≤ ИОО ≤ 2);

<strong>ФВ</strong> – коэффициент формы вины причинителя вреда. Данная переменная оценивается от 0.5 до 2 (по формам вины);

<strong>ВП</strong> – коэффициент степени вины потерпевшего. Данная переменная оценивается от 0 до 1 (0 ≤ ВП ≤ 1);

<strong>ОПВ</strong> - коэффициент, учитывающие иные, не связанные с формой и степенью вины, а также индивидуальными особенностями причинителя вреда и потерпевшего значимые фактические обстоятельства, при которых был причинен моральный вред. Данная переменная оценивается от 0 до 2 (0 ≤ ОПВ ≤ 2).

В данной статье не стоит задача исследования конкретных переменных. Автор лишь акцентирует внимание на способе описания функциональной зависимости правового последствия в виде определения размера компенсации морального вреда от определенных переменных.

При этом функциональный подход позволяет связать переменные не только с правовыми последствиями, которые измеряются в числах, но и с такими, которые в числах не измеряются. Например, в виде формул можно выразить зависимость от определенных условий таких правовых последствий, описание которых в диспозиции или санкции предполагает принятие решений о виндикации (ст. 302 ГК РФ); о государственной регистрация юридических лиц при их создании (ст. 12 Федерального закона от 08.08.2001 г. № 129-ФЗ (ред. от 26.11.2019 г.) «O государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»²¹); о предварительном согласии антимонопольного органа в отношении сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 24.04.2020 г.) «О защите конкуренции»²²) и т.д.

Как уже было отмечено ранее, количество свойств обстоятельств, которые отражаются в гипотезах норм, является конечным. При этом сами свойства могут уточняться, конкретизироваться другими формулами, поскольку от точности, конкретности свойств будет зависеть адекватность и гибкость правового регулирования. В то же время в ряде случаев текущий уровень развития юриспруденции не позволяет с необходимой точностью описывать обстоятельства. Для привязки к таким обстоятельствам правовых последствий используются оценочные понятия (добросовестность, разумность, справедливость и т.д.). Как указывается в литературе, «формулируя норму права с оценочными признаками, законодатель тем самым желает подвергнуть ее воздействию определенную группу общественных отношений, но в силу многообразия подходящих случаев не может дать им точное описание»²³. Представляется, что оценочные понятия тоже должны учитываться при конструировании зависимостей. Поскольку оценочные понятия отражают определенные характеристики обстоятельств (юридических фактов), они могут учитываться вместе с обстоятельствами в качестве коэффициентов. Общий вид формулы приобретает вид: <em>у</em><em> = </em><em>f</em><em> (</em><em>kx</em><em>)</em>, где коэффициент <em>k</em>, заданный определенным диапазоном значений (например, от 0 до 1), отражает определенное оценочное свойство (признак) обстоятельства х. В таком случае правоприменитель будет не просто проверять наличие или отсутствие, например, добросовестности по правилам дихотомического деления, а будет оценивать, насколько то или иное поведение лица было добросовестным.

Функциональный подход к конструированию норм гражданского и предпринимательского права позволяет переосмыслить правоприменительную деятельность в целом. Символический (искусственный) язык, используемый для описания зависимостей, может быть положен в основу составления компьютерных программ, автоматизирующих правоприменение, что свойственно эпохе цифровой экономики. Если нормы права будут отражены в компьютерной программе, то сама программа будет автоматически определять перечень переменных, которые необходимо исследовать и оценить правоприменителю, внеся оценку в программу. Это позволит исключить отмены судебных решений, например, по причине того, что не были учтены те или иные обстоятельства дела, которые должны были быть учтены. Кроме того, программа будет показывать всю совокупность правовых последствий, поставленных в зависимость от обстоятельств дела. Представляется возможным настроить программу таким образом, что без оценки всех переменных, которые есть в формуле, программа не позволит принять решение или, по крайней мере, предупредит правоприменителя о недостаточном исследовании материалов дела, поскольку, например, не все переменные оценены. Более того, допустимо, чтобы сама программа формировала проект решения. Вместе с тем современные представления о работе такой программы не позволяют сказать о полной замене человека. Лишь человеческий интеллект способен принимать решения о применении принципов права²⁴, не учтенных в норме, лишь человек способен оценивать некоторые переменные в формуле, а также оценивать поведение лиц на соответствие оценочным понятиям.

* * *

В качестве итога стоит отметить, что основное регулятивное предназначение норм прав заключается в определении зависимостей правовых последствий от фактических (жизненных) обстоятельств. На основе функционального подхода к конструированию норм права было предложено описывать норму как функцию <em>у = </em><em>f</em><em> (</em><em>x</em><em>)</em>, где в роли независимой переменной <em>(</em><em>x</em><em>)</em> выступают те или иные обстоятельства, свойства которых отражаются в гипотезе, а в роли зависимой переменной <em>(у)</em> выступают определенные правовые последствия, получающие отражение в диспозиции или санкции.

В частности, функциональная зависимость правового последствия от определенных обстоятельств показана на примере доктринальных подходов к определению размера компенсации морального вреда. Следует подчеркнуть, что те или иные обстоятельства могут влечь не только гражданско-правовые, но и иные последствия. В этой связи функциональный подход к конструированию норм права приобретает не отраслевое, а общетеоретическое значение. Таким образом, исследование системного регулятивного воздействия права на общественные отношения возможно только при выявлении и изучении общего влияния обстоятельства (или их совокупности) на все множество правовых последствий. При этом, учитывая конечное число правовых последствий и свойств (признаков) обстоятельств, от которых зависят правовые последствия, все функциональные правовые зависимости могут быть описаны конечным числом формул.

Вместе с тем современный уровень развития юриспруденции не всегда точно позволяет описать свойства обстоятельств, с которыми связаны правовые последствия. В таких случаях используются оценочные понятия. Представляется, что оценочные понятия также могут быть включены в формулы в качестве коэффициентов, оцениваемых правоприменителем в рамках заданных диапазонов значений.

Функциональный подход к конструированию норм права существенно повлияет на правоприменительную практику. Формулы функциональных зависимостей могут лечь в основу компьютерных программ, которые будут автоматически определять для правоприменителя совокупность релевантных переменных, подлежащих оценке, а также совокупность правовых последствий, зависящих от конкретных обстоятельств дела.