Везде
Кодекс профессиональной этики адвоката: проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения
Оглавление
Аннотация Оценить Содержание публикации
Библиография Комментарии
Поделиться
QR
Метрика
Кодекс профессиональной этики адвоката: проблемы правопонимания, правотворчества и правоприменения
Аннотация
Код статьи
S013207690005876-5-1
DOI
10.31857/S013207690005876-5
Тип публикации
Статья
Статус публикации
Опубликовано
Авторы
Алейников Борис Николаевич 
Аффилиация: Пензенский государственный университет
Адрес: Российская Федерация, Пенза
Выпуск
Номер 7
Страницы
29-38
Аннотация

Статья посвящена взаимосвязи правопонимания, правотворчества и правоприменения на примере Кодекса профессиональной этики адвоката. Представлено авторское понимание права. Выявлена правовая природа нравственно-этических отношений как признака, атрибутивно присущего адвокатской деятельности в целом и ее виду – защите в уголовном судопроизводстве, в частности. Определено понятие “норма адвокатского права”. Обоснована авторская точка зрения о Кодексе профессиональной этики адвоката как о правовом акте, а о своде норм, входящих в его состав, как об источнике адвокатского права. На примере положений пункта 4 статьи 6 и пункта 2 статьи 16 Кодекса профессиональной этики адвоката показана зависимость характера их применения от типа правопонимания. Высказаны предложения о совершенствовании Кодекса профессиональной этики адвоката.

Ключевые слова
правопонимание, правотворчество, правоприменение, Кодекс профессиональной этики адвоката, право, норма права, нравственно-этические отношения, институт права, законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре
Классификатор
Получено
15.07.2019
Дата публикации
27.08.2019
Всего подписок
94
Всего просмотров
2893
Оценка читателей
0.0 (0 голосов)
Цитировать   Скачать pdf Скачать JATS
1 Актуальность исследований правопонимания, пожалуй, у большинства теоретиков права не вызывает сомнений. Думается, что сегодня можно говорить о росте сторонников той позиции, что теоретическая плодотворность и практическая значимость указанных исследований во многом зависят от степени их связи с правотворчеством и правоприменением.
2 В юридической литературе в последнее время появились заслуживающие внимания работы, посвященные разным аспектам характера взаимосвязи этих правовых явлений1.
1. См., напр.: Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. М., 2018. С. 54 - 82; Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. 4-е изд. М., 2008. С. 334 - 370; Кучин М.В. Юридическая природа правовой нормы: интегративный подход // Журнал росс. права. 2017. № 12. С. 31 - 42; Лазарев В.В. Интегративное восприятие права // Kazan university law review. 2016. С. 6 - 23; Левакин И.В. Прогресс правопонимания: историко-материалистический подход // Журнал росс. права. 2017. № 12. С. 13 - 22; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3 - 34, 393 - 409; Его же. Социальные основания права. М., 2007. С. 5 - 116, 513 - 736; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 13 - 21; Немытина М.В. Проблемы современного правопонимания // Современные исследования в правоведении: сб. науч. ст. Саратов, 2007. С. 103 - 115; и др.
3 Вместе с тем необходимо отметить и живучесть позиции явного преуменьшения важности рассматриваемой закономерности. Так, П.П. Серков в вышедшей в свет монографии, посвященной ключевой теме юриспруденции – правоотношению, подчеркивая значимость проблем правопонимания, пишет: «Рассуждения о правопонимании не особо проясняют его роль в нейтрализации хаоса общественных отношений. Практически невозможно четко и последовательно понять, как предложения о правопонимании влияют на законотворчество и правоприменение»2.
2. Серков П.П. Правоотношение (теория и практика современного правового регулирования): в 3 ч. Ч. 1. М., 2018. С. 20.
4 Попытаемся обосновать значимость некоторых аспектов взаимосвязи правопонимания, правотворчества и правоприменения на примере Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с послед. изм. и доп.) (далее – КПЭА).
5 К решению поделиться результатами своих многолетних размышлений над этими сложными вопросами нас сподвигли создание Научно-консультативного совета при Адвокатской палате Пензенской области3 и подготовка к рассмотрению на его заседании первых двух обращений президента палаты, содержащих в себе просьбу разъяснить возникшие вопросы в понимании и применении положений КПЭА4.
3. В полномочия указанного совета входит, в частности, разъяснение вопросов, возникающих в процессе дисциплинарных производств, связанных с пониманием и применением норм КПЭА. Автор настоящей статьи – председатель совета.

4. Положения КПЭА касались:
6 На первый вопрос о том, что представляет собой КПЭА, какова природа отношений и норм, их регулирующих, в чем заключается социальная и юридическая значимость этого правового акта, разумеется, можно ответить, только предварительно определившись с пониманием права. Наши взгляды на феномен права основаны на следующем.
7 Право - многослойное иерархическое социальное явление, а множество его определений – это представления, «связанные между собой единой логикой и методологией специального исследования, проникающие ступень за ступенью в глубинную суть права»5.
5. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 4, 5.
8 Следуя этому тезису и признавая обоснованной позицию В.С. Нерсесянца, на самом высоком философском уровне право (как форму) можно определить как бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (сущности и отличительного признака права), раскрываемого через единство трех компонентов: равной меры, свободы и справедливости6. Похожую позицию обнаруживаем и у В.В. Лазарева: идеи о праве как совокупности нормативов равенства и справедливости7, а также взгляды, касающиеся методологии права: «Философское представление о праве сориентировано на изучение самой жизни в ее многообразных социальных факторах, включая в том числе и мнения, и идеалы, и законы – весь опыт во всем его многообразии, включая как чувственное, так и интуитивное восприятие»8.
6. Нерсесянц В.С. Философия права: учеб. для вузов. М., 2001. С. 35.

7. См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 11.

8. Там же. С. 6.
9 На уровне ниже дефиниция права включает в себя не только умопостигаемые, но и в большей степени регулятивно-упорядочивающие прагматические идеи. На наш взгляд, этим началам более всего соответствуют определения права, основанные на «широком» его понимании. Как известно, представители этого направления включают в понятие права правовые нормы, правовые отношения и правовые идеи (правда, с несколько различными толкованиями этих элементов)9.
9. Керимов Д.А. Указ соч. С. 334 - 370; Лившиц Р.З. Теория права: учеб. М., 1994. С. 2, 65, 77, 78; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 7, 9, 10.
10 Критикуя указанное понимание права, В.В. Ершов пишет, что в его основе «действительно и прежде всего находится юридический позитивизм»10. Кроме того, поддерживая точку зрения О.В. Мартышина о трудностях реализации широкого правопонимания11, ученый заключает, что «весьма характерен и поучителен результат таких “научных” исследований: правоприменительной практикой научно-дискуссионные и разнообразные концепции интегративного (“широкого”) правопонимания не были восприняты»12.
10. Ершов В.В. Указ. соч. С. 505.

11. Мартышин О.В. Указ. соч. С. 16.

12. Ершов В.В. Указ. соч. С. 505.
11 С такими выводами трудно согласиться. Вот некоторые положения позиции Г.В. Мальцева, вынесшего, по словам Д.А. Керимова, «последний и убедительный приговор» юридическому позитивизму13. Полемизируя с нормативистским подходом, Г.В. Мальцев пишет: «Исторически же верным было бы утверждать, что право создается обществом по своему образу и подобию, а через государство, его правовое творчество оно формирует законодательство (выделено мною. – Б.А.), которое реализуется в общественных отношениях»14. Позже ученый развивает эту точку зрения: «Анализ силовых истоков современных правовых систем показывает разнообразную и пеструю картину: государство выступает не единственным (выделено мною. – Б.А.), часто не главным правообразующим фактором. Сегодня право находится в руках не только государств, но и мощнейших структур гражданского общества, международных сообществ и организаций»15. Анализ взглядов Г.В. Мальцева на норму и нормативность права в свете категорий сущего и должного приводит к заключению о выявлении и определении ученым родового признака нормы права как властного веления не только государства и о различении нормы права и нормы закона16.
13. Термины «юридический позитивизм», «нормативистский подход» и «легистское правопонимание» здесь употребляются как синонимы.

14. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 9.

15. Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 558.

16. См.: там же. С. 513 - 589.
12 Наше мнение об утверждении В.В. Ершова о невосприятии правоприменителями «широкого» правопонимания. Адвокатская практика автора настоящей статьи в течение последних 20 лет: ведение гражданских, арбитражных и уголовных дел в разных городах государства свидетельствует об одном: о явно недостаточном знании судьями, следователями, прокурорскими работниками основ “широкого” правопонимания, да и типов правопонимания вообще. Их сознание, как, впрочем, в большинстве своем и сознание адвокатов, можно охарактеризовать как преобладающее «законосознание», неспособность, да и зачастую нежелание различать право и закон, влияние «широкого» правопонимания идеолого-ценностных основ права на законоприменение и т.д. В такой ситуации говорить о проблемах реализации «широкого» правопонимания и невосприятии его на практике, на наш взгляд, нелогично. Приведем в этой связи лишь один, но, кажется, очень показательный пример, иллюстрирующий взаимосвязь судейского правопонимания, правотворчества и правоприменения. Дело в том, что формулировка в законе второго состава мошенничества (ст. 159 УК РФ) указывает на приобретение права (выделено мною. – Б.А.) на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Верховный Суд РФ, не предпринимая, на наш взгляд, явно необходимых мер для изменения этого положения закона, разъясняя в своих постановлениях Пленумов17 его смысл, создает условия для неправомерной (с точки зрения нашего понимания права) не только судебной, но и следственной, прокурорской и адвокатской практики. Очевидно, что право не может возникнуть на основании нарушения субъективного права другого лица – таковы основополагающие начала, критерии и ценности права. На происхождение и проблемы применения так называемого «неправомерного права» уже обращалось внимание в юридической литературе18.
17. См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” // Росс. газ. 2017. 11 дек.; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» // Там же. 2016. 24 нояб.;

18. См., напр.: Алейникова А.Б. Охрана права собственности: общетеоретические и отраслевые аспекты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 2. С. 99 - 103; Яни П.С., Филатова М.А. Мошенничество и сделка // Росс. юстиция. 2018. № 3. С. 11 - 15.
13 По нашему мнению, «широкое правопонимание конкретизирует и дополняет философскую дефиницию права В.С. Нерсесянца. Надо сказать, что «расстояние» от всеобщего до частных (прикладных) определений права огромно. На этом пути познания права в зависимости от исторических условий, места и времени, масштаба отражаемых правовых закономерностей, содержания, роли, специфики, цели и других факторов, непосредственно или опосредованно влияющих на этот процесс, можно обнаружить множество определений права с большей или меньшей долей теоретического и практического аспектов. Несомненно, что определение понятия «позитивное право»19 является не всеобщим, но общетеоретическим. Дефиниция права собственности, учения о нем – это часть общей теории права20.
19. Термины «позитивное право», «объективное право» и «действительное право» здесь употребляются как синонимы.

20. Эта точка зрения достаточно убедительно обоснована А.Б. Алейниковой (см.: Алейникова А.Б. Учение о праве собственности как часть общей теории права // Росс. юстиция. 2018. № 4. С. 5 - 9).
14 Что касается права на получение квалифицированной юридической помощи, о чем пойдет речь далее, то его определение будет содержать в себе больше прагматического, прикладного смысла, а поэтому его можно отнести к разряду частных.
15 Резюмируя наши идеи о понятии права, следует подчеркнуть, что право – это продукт развития общества, а не воля законодателя, право не тождественно закону (велению государства в собирательном смысле), право – это и реальный институт – нормы и правоотношения, представления о нем. Причем и нормы, и отношения, и идеи приобретают действительно правовой характер исключительно в случае соответствия взаимопредполагаемым и взаимодополняемым фундаментальным началам и ценностям права – равенству, свободе и справедливости. Если речь идет о конкретном государстве, то право как единая многоуровневая система, конечно, включает в себя две подсистемы – национальное и международное право21. Относительно правоприменительных актов, в том числе в области адвокатской дисциплинарной практики, они относятся, на наш взгляд, к сфере индивидуального регулирования общественных отношений.
21. См. подр.: Ершов В.В. Указ. соч. С. 82 - 108.
16 Итак, о понятии КПЭА. Преобладающая точка зрения в отечественном правоведении на этот счет известна: это нормативный акт, поскольку принимается профессиональным сообществом, а не государственным законотворческим органом22. Какие могут быть вопросы, особенно у тех исследователей и практиков, которые разделяют нормативистский подход к праву? В самом деле, в чем теоретическое и практическое значение (в нашем случае) для обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи адвокатами того, как будет определяться КПЭА – как правовой или неправовой акт? Может быть, достаточно в этом дискурсе ограничиться заключением А.А. Малиновского о том, что КПЭА – это важнейший нормативный акт, регламентирующий профессиональную деятельность наравне (выделено мною. – Б.А.) с законодательством, и его знание и соблюдение – настойчивое требование (выделено мною. – Б.А.) общества23.
22. См.: Малиновский А.А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение // Журнал росс. права. 2008. № 4. С. 41.

23. См.: там же. С. 44.
17 По нашему убеждению, согласиться с таким подходом категорически нельзя. И не только потому, что выделенные нами в позиции А.А. Малиновского ключевые слова носят явно публицистический (ненаучный) характер, а главным образом в связи с тем, что мнение автора вносит неопределенность в понимание права, не только не отвечает на вопросы, возникающие в правотворческой и правореализационной, в том числе правоприменительной, деятельности, а наоборот, порождает их. Являясь типичным примером легистского правопонимания, приведенная точка зрения отрывает законодательство как юридическое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, признаки, характеристики законодательства, а принудительность - отличительный признак права здесь трактуется как исходный правообразующий фактор. Иными словами, по А.А. Малиновскому, сущность права заключена в законе, законодательстве, позитивном праве как воле государства, и другой сущности просто нет.
18 Чтобы раскрыть понятие КПЭА, необходимо, конечно, рассмотреть природу общественных отношений, в нашем случае ̶ нравственно-этических, предопределяющих вид и характер социального регулирования.
19 Пожалуй, можно считать общепризнанным положение о том, что нравственно-этические отношения представляют собой атрибутивно присущую общественным отношениям сторону, связанную с оказанием квалифицированной юридической помощи (в международном праве применяется понятие «эффективная юридическая помощь»). А вот анализу природы этих отношений не уделяется должного внимания, а если этот вопрос и рассматривается, то в основном с позиции легистского правопонимания.
20 По нашему мнению, если регулирование нравственно-этических отношений диктуется объективной необходимостью жизнедеятельности общества, то этот фактор будет решающим для отнесения их к разряду правовых. Причем, основываясь на нашем правопонимании, указанное регулирование может исходить не только от государства, но и, как в нашем случае, от адвокатского сообщества.
21 Здесь следует подчеркнуть, что свойство объективной правовой природы рассматриваемых нравственно-этических отношений как условия устойчивого социального развития закреплено в норме международного права. Общий кодекс правил для адвокатов государств европейского сообщества в п/п. 1.2.1 п. 1.2 «Сущность правил этики адвоката» устанавливает: «Этические правила призваны обеспечивать наилучшее выполнение адвокатами своих обязанностей так, как это предполагается для надлежащего функционирования любого человеческого общества»24 (выделено мною. – Б.А.).
24. См.: Общий кодекс правил для адвокатов стран европейского сообщества (принят Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза, Страсбург, 28.10.1988 г.).
22 С точки зрения легистского правопонимания, эти отношения не входят в предмет правового регулирования, поскольку ни в одном нормативном акте, исходящем от государственного органа, нет прямого указания на это.
23 По нашему убеждению, указанный нормативистский подход приводит к ущербности правотворческой и правоприменительной деятельности, поскольку ставит обеспечение права каждого на квалифицированную юридическую помощь (в рассматриваемом аспекте) в зависимость от мнения государства-законодателя, в принципе не всегда точно отражающего объективные закономерности.
24 На основе теоретических положений, отечественного законодательства и личного практического опыта сферу нравственно-этических отношений в основном можно представить как отношения адвоката с доверителями; коллегами, помощниками и стажерами адвоката; адвокатским сообществом, его органами; обществом, его институтами, организациями, физическими лицами; органами государства и органами государственной власти, местного самоуправления; дознавателями, следователями, прокурорами, судьями, иными должностными лицами.
25 Эти отношения, как правило, носят непосредственный характер, но складываются и отношения, где адвокат участвует опосредованно, через органы адвокатского сообщества (например, отношения Совета адвокатской палаты с неопределенным кругом лиц). Существуют отношения, в которых можно обнаружить противоречия, например в обязательствах адвоката перед доверителями и в его же обязательствах перед государственными органами, тем более в условиях формирования правового государства. На наш взгляд, снять эти противоречия призваны этические критерии, а точнее ̶ идеолого-нравственные установки правосознания адвоката, как закрепленные, так и не закрепленные в законодательстве. И еще один момент. Рассматриваемые отношения носят как публичный (с доверителями), так и частный (адвоката с органами адвокатского сообщества) характер.
26 На наш взгляд, общие подходы к характеристике нравственно-этических отношений заключаются в следующем.
27 Первое. Отмеченная ранее неразрывная связь с квалифицированной юридической помощью. Понятие “квалифицированная юридическая помощь” употребляется в ст. 48 Конституции РФ, однако и в ней, и в текущем законодательстве определение его отсутствует.
28 Рассматривая конституционное содержание этого понятия, Г.М. Резник справедливо отмечает: «Квалифицированной, в соответствии с мировой практикой, может считаться помощь, оказываемая специалистами по праву, как минимум лицами, имеющими юридическое образование, при обязательном соблюдении профессиональных стандартов и этических норм, придерживаемых профессиональным контролем. Вне этих стандартов и норм юридическая помощь квалифицированной быть не может»25.
25. Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» // Адвокат. 2007. № 4. С. 12.
29 Второе. Наличие связи нравственно-этического аспекта с адвокатской деятельностью, определенной в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатской деятельности) как вид квалифицированной юридической помощи.
30 Третье. Нормативно содержание адвокатской деятельности раскрывается (хотя и не полно) в Законе об адвокатской деятельности (п. 2 ст. 2). Что касается деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве, то последняя имеет в соответствии с указанным законом два подвида: защиту и представительство. Это ̶ неточное отражение функций адвоката в уголовном процессе. В Уголовно-процессуальном кодексе РФ (ч. 5 ст. 189) закреплен и третий статус адвоката. В юридической литературе он справедливо определен как «адвокат – консультант»26. И еще одно замечание. Исходя из обозначенной нами системы (квалифицированная юридическая помощь – адвокатская деятельность – защита в уголовном процессе), формулировка ч. 1 ст. 49 УПК РФ выглядит нелогичной, поскольку защита и юридическая помощь употребляются здесь как отдельные, самостоятельные функции.
26. Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 24 - 30.
31 Необходимо отметить, что в общественном сознании адвокатура продолжает ассоциироваться в основном с защитой обвиняемого на предварительном следствии и в суде. Этот аспект отражен и в Конституции РФ (ст. 48, 49, 50).
32 О нашем понимании элементов содержания защиты как одной из функций адвоката в уголовном процессе и ее связи с нравственно-этической стороной хотелось бы сказать следующее.
33 Первое. Защита, по нашему мнению, ̶ это содействие доверителю в:
34 а) осмыслении противоправного деяния с позиции общепризнанных правовых идеолого-нравственных представлений, но не сопереживания, которое полностью вряд ли можно исключить из профессии адвоката, особенно в случае убежденности в невиновности подзащитного;
35 б) реализации подзащитным всех процессуальных возможностей с целью предупреждения нарушения его прав, свобод и интересов.
36 Второе. Защита должна основываться на добрых намерениях, проявляющихся, в частности, в стремлении отыскать в самом отъявленном преступнике (для его защиты) что-то положительное.
37 Этим помимо прочего нравственно-этическая составляющая деятельности адвоката отличается от судейской этики, одним из базисных принципов которой является беспристрастность. Однако, как и КПЭА, Кодекс судейской этики, по нашему мнению, относится к правовым актам. Это, кстати говоря, разрешает противоречие в суждениях представителей легистского правопонимания, которые не считают нравственно-этические нормы правовыми, но допускают за их нарушение правовую ответственность судей27.
27. См., напр.: Телегина В.А. Этика судьи: учеб. пособие. Саратов, 2008. С. 24, 25.
38 Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 23 декабря 1999 г. № 18-П, «деятельность, имеющую публично-правовой характер, осуществляют также адвокаты, на которых возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 (ч. 1) и 48 Конституции РФ)»28. Поэтому нравственно-этические отношения как неразрывно связанные с оказанием квалифицированной юридической помощи адвокатами обладают гарантированностью со стороны государства, т.е. социальной значимостью – признаком правовых отношений.
28. См.: СЗ РФ. 2000. № 3, ст. 353.
39 Аналогичной позиции относительно отношений, регулируемых муниципальными актами, придерживался и О.Е. Кутафин, определяя их как правовые, корпоративные, конституционные, а соответствующие нормы ̶ как часть единой правовой системы страны29.
29. См.: Кутафин О.Е. Предмет конституционного права М., 2001. С. 279.
40 Отрицая правовую природу корпоративных норм, В.С. Нерсесянц указывал на их групповой, внутриорганизационный характер, а также на отсутствие в них признаков всеобщности и общезначимости права, и общезначимости закона30. С такими подходами и позициями трудно согласиться.
30. См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 79.
41 Дело в том, что в реальности при создании и функционировании организаций, деятельности граждан, индивидуальных предпринимателей, нотариусов, адвокатов и других лиц появляются и требуют правового регулирования не только и не столько организационные, сколько имущественные, трудовые и неразрывно связанные с ними нравственно-этические отношения. Имущественные отношения (п. 1 ст. 2 ГК РФ) являются составной частью предмета гражданского права. Нормы, регулирующие корпоративно-трудовые отношения, являются правовыми и в качестве структурных элементов входят в трудовое право31. В этом усматривается также и тенденция формирования правовых корпоративных институтов, входящих в зависимости от характера и особенностей регулируемых ими отношений в разные отрасли права.
31. См.: Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2008. С. 262, 263.
42 О догме нормы права. В нашем понимании норма права – это требование должного, исходящее от авторитета, коим является не только государство, но и уполномоченные органы юридических лиц, которое закрепляется не только в форме общеобязательного правила. Эти идеи не новы. В юридической литературе по общей теории права они высказывались и обосновывались Г.В. Мальцевым32, В.В. Ершовым33, Т.Я. Хабриевой, В.Е. Чиркиным34.
32. См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 513 - 708.

33. См.: Ершов В.В. Указ. соч. С. 76.

34. См.: Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной Конституции. М., 2005. С. 56, 122.
43 Основываясь на взглядах указанных ученых и нашем представлении о праве, считаем, что органы Федеральной палаты адвокатов РФ и палат адвокатов субъектов Российской Федерации можно отнести к виду уполномоченных органов юридических лиц, а корпоративные нормы, создаваемые указанными органами, - к правовым нормам, непосредственно и опосредованно регулирующим рассматриваемые нравственно-этические отношения. К первой категории относятся нормы, содержащие в себе общеобязательные правила поведения, реализуемые в правоотношениях. Их в КПЭА, как и в любом нормативном правовом акте, большинство. Нормами, осуществляющими опосредованное регулирование, являются нормы-принципы, нормы-определения, нормы-цели, нормы-декларации и т.д.
44 К категории последних, в частности, можно отнести следующие нормы КПЭА: норма-принцип (п. 2 ст. 2), норма-определение (п. 1 ст. 61), норма-цель и норма-декларация закреплены в преамбуле.
45 Подытоживая наши рассуждения о природе нравственно-этических отношений в сфере адвокатской деятельности и норм, их регулирующих, можно утверждать о наличии достаточных оснований отнесения КПЭА к правовым актам. Этим и предопределяется его социальная и юридическая значимость.
46 Подходя к ответу на основной вопрос работы, какой тип правопонимания заложен в основу создания КПЭА и как это влияет на правоприменение, в частности на дисциплинарную адвокатскую практику, следует отметить следующее.
47 Отражая преобладающую в науке точку зрения, Ю.С. Пилипенко определяет КПЭА как «квазинормативный правовой акт»35. Пытаясь повысить его общеюридическую значимость, коллега путем расширительного толкования понятия «законодательство» включает КПЭА в систему законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре36. Эти идеи получили свое отражение в п. 1 и 2 ст. 2 КПЭА, согласно которым содержащиеся в них положения дополняют правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности, и не должны толковаться и применяться вопреки его требованиям.
35. Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016. С. 15.

36. См.: там же. С. 32.
48 Однако заключить, что легистское правопонимание однозначно лежит в основе правотворческого подхода к рассматриваемому правовому акту, нельзя. Анализ п. 3 ст. 4 КПЭА, закрепляющего положение о том, что «в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие принципам нравственности в обществе», свидетельствует о принципиально ином подходе. Несмотря на неудачную формулировку приведенного положения, его содержание отражает «широкое» понимание права – различение права и закона, признание возникновения прав и обязанностей не только из закона, верховенство всеобщих правовых ценностей, разновидностью которых являются общепризнанные обычаи и традиции адвокатуры.
49 А теперь рассмотрим указанные ранее обращения президента адвокатской палаты по спорным положениям КПЭА в Научно-консультативный совет, которые и послужили поводом к настоящим размышлениям.
50 Пункт 4 ст. 4 КПЭА. По сути, он дает право адвокату в целях своей защиты нарушать адвокатскую тайну при споре с доверителем и в других важных для адвоката случаях. Здесь следует напомнить о п/п. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, закрепившем запрет для адвоката разглашать сведения, сообщенные ему доверителем. Если исходить из легистского правопонимания, то рассматриваемый п. 4 ст. 6 КПЭА, как противоречащий Закону об адвокатской деятельности, применяться не может, и его необходимо исключить из КПЭА. «Широкое» же правопонимание рассматриваемого правового акта, отраженное в его п. 3 ст. 4, не позволяет привлекать адвоката к дисциплинарной ответственности за разглашение в разумном объеме сведений, сообщенных ему доверителем. По таким представлениям складывается и дисциплинарная практика Адвокатской палаты г. Москвы37.
37. См.: Заключение квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы от 06.07.2007 г. № 96/566 по дисциплинарному производству в отношении адвоката Д. // Дисциплинарная практика Адвокатской палаты г. Москвы, 2007 г.: сб. / сост. и отв. ред. Н.М. Кипнис. М., 2013. С. 478 - 499.
51 Пункт 2 ст. 16 КПЭА. Его смысл заключается в том, что при заключении соглашения об оказании юридической помощи могут (выделено мною. – Б.А.) учитываться сложность и объем работы, ее продолжительность, опыт и квалификация адвоката, а также другие факторы, влияющие на размер гонорара. Легистское правопонимание исключает привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности в случаях отсутствия в условиях соглашения одного или нескольких указанных факторов.
52 Для нормативистского подхода выделенное слово «могут» характеризует правоспособность, только предпосылку субъективного права, а поэтому непосредственно не порождает неисполнения обязанности.
53 По нашему мнению, при разрешении спора с доверителем по указанным обстоятельствам адвоката можно привлекать к ответственности. Почему? Норма права, как было отмечено, ̶ это не только общеобязательное правило, реализуемое через субъективные права и обязанности, но и такое веление авторитета – адвокатского сообщества, которое, хотя и не реализуется в правоотношении, но имеет регулятивно-упорядочивающий смысл.
54 Очевидно, что спор адвоката с доверителем о размере гонорара отражается на авторитете не только адвоката, но и адвокатуры в целом, поскольку затрагивает нравственно-этические основы обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь. Иными словами, отсутствие отражения в соглашении об оказании юридической помощи, например, опыта и квалификации как условий повышенного гонорара не дает оснований адвокату в споре с доверителем ссылаться на это обстоятельство. Адвокат должен согласиться с правомерностью привлечения его к дисциплинарной ответственности в случае возможного решения о возврате части гонорара доверителю в качестве возмещения причиненного последнему ущерба. На наш взгляд, в основе такого подхода лежит и нравственный принцип разумного дифференцированного вознаграждения38.
38. См.: Aleynikov B., Aleynikova A. The principles of advocacy organization and its activities // Journal of advanced research in law and economics. Vol. VII. Winter 2017. Issue 7 (29). P. 2068 - 2071.
55 Прежде чем сформулировать предложения по совершенствованию КПЭА, имеет смысл обратиться к идеям Гегеля и Канта по рассматриваемым вопросам. Как известно, категорический императив Канта - универсальное правило морали или всеобщий принцип права состоит в уважении, внимании к правам и интересам других лиц. Всякое нарушение этого основополагающего правила есть отрицание права, злоупотребление им. Идея Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц» в полной мере соответствует формуле категорического императива Канта.
56 Важное дополнение: мораль трактуется Гегелем как некое особенное право (выделено мною. – Б.А.), а позитивное право («право как закон») рассматривается как нравственное явление, как форма объективизации нравственной идеи39.
39. См.: Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 90 - 202.
57 В нашем понимании указанные идеолого-нравственные основополагающие основы являются не только ориентирами совершенствования объективного права, но и как обладающими самостоятельной сущностью составными частями права. Такой подход, пожалуй, является единственным «примирителем» и способом сосуществования философского и прикладного (прагматического) понимания права.
58 Совершенствование КПЭА видится в следующем. В первую очередь нам, членам адвокатского сообщества, необходимо определиться с пониманием права. По нашему убеждению, правосознанию адвоката в большей степени соответствуют идеи различения права и закона (в собирательном смысле), признания составной частью права общепризнанных идеолого-нравственных ценностей равенства, справедливости и свободы.
59 Далее целесообразно выработать понятие правовых нормативных актов органов адвокатского сообщества, квалифицировать их по видам и определить место и роль КПЭА в системе этих актов. Следующий шаг (и он, видимо, самый сложный) заключается в конструировании правового института, т.е. в выделении из массива норм КПЭА той совокупности относительно однородных норм, которая непосредственно регулирует нравственно-этические аспекты адвокатской деятельности. Трудности заключаются в том, что, как справедливо пишет Ю.С. Пилипенко: «Практически редко какой поступок адвоката как профессионала может быть рассмотрен в отрыве от представлений об этике и морали»40.
40. Пилипенко Ю.С. Указ. соч. С. 16.
60 Тем не менее положение п. 1 ст. 61 КПЭА, определяющее понятие «доверитель», по нашему мнению, более соответствует содержанию правового акта, в котором регламентируются, например, стандарты адвокатской деятельности. Указанное формирование института адвокатского права должно основываться на иерархии нравственно-этических принципов адвокатской деятельности, которые нужно точнее и полнее сформулировать. Это, в свою очередь, поможет избежать дублирования норм, содержащихся в других правовых актах и регулирующих нравственно-этические отношения. Что касается норм, регулирующих основание и порядок привлечения адвоката к ответственности, то, по нашему мнению, их целесообразно оставить в КПЭА как процессуальный подинститут. Указанное понимание требует и соответствующего изменения ст. 4 Закона об адвокатской деятельности. Оно видится в дополнении перечня нормативных актов, содержащегося в п. 1 этой статьи, правовыми актами органов Федеральной палаты адвокатов РФ и адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Соответственно, необходимо исключить п. 2 указанной статьи.
61 И последнее. Предлагаемые идеи по совершенствованию КПЭА не должны нанести ущерба основным ценностям, востребованным как обществом в целом, так и адвокатским сообществом, в частности, и обусловившим устойчивые позиции юридического позитивизма в адвокатской деятельности: максимальной определенности, формальности и предсказуемости права. В этом плане необходимо обратить большее внимание на юридическую технику, в том числе при формировании новых и изменении имеющихся правоположений.

Библиография

1. Алейникова А.Б. Охрана права собственности: общетеоретические и отраслевые аспекты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 2. С. 99–103.

2. Алейникова А.Б. Учение о праве собственности как часть общей теории права // Росс. юстиция. 2018. № 4. С. 5 - 9.

3. Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 90 - 202.

4. Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 24 - 30.

5. Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. М., 2018. С. 54–108, 505.

6. Заключение квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы от 06.07.2007 г. № 96/566 по дисциплинарному производству в отношении адвоката Д. // Дисциплинарная практика Адвокатской палаты г. Москвы, 2007 г.: сб. / сост. и отв. ред. Н.М. Кипнис. М., 2013. С. 478 - 499.

7. Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. 4-е изд. М., 2008. С. 334–370.

8. Кутафин О.Е. Предмет конституционного права М., 2001. С. 279.

9. Кучин М.В. Юридическая природа правовой нормы: интегративный подход // Журнал росс. права. 2017. № 12. С. 31–42.

10. Лазарев В.В. Интегративное восприятие права // Kazan university law review. 2016. С. 6 - 23;

11. Левакин И.В. Прогресс правопонимания: историко-материалистический подход // Журнал росс. права. 2017. № 12. С. 13–22.

12. Лившиц Р.З. Теория права: учеб. М., 1994. С. 2, 65, 77, 78.

13. Малиновский А.А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение // Журнал росс. права. 2008. № 4. С. 41, 44.

14. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3 - 34, 393–409.

15. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 5 - 116, 513–736.

16. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 13–21.

17. Немытина М.В. Проблемы современного правопонимания // Современные исследования в правоведении: сб. науч. ст. Саратов, 2007. С. 103 - 115.

18. Нерсесянц В.С. Философия права: учеб. для вузов. М., 2001. С. 35, 79.

19. Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016. С. 15, 16, 32.

20. Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» // Адвокат. 2007. № 4. С. 12.

21. Серков П.П. Правоотношение (теория и практика современного правового регулирования): в 3 ч. Ч. 1. М., 2018. С. 20.

22. Телегина В.А. Этика судьи: учеб. пособие. Саратов, 2008. С. 24, 25.

23. Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной Конституции. М., 2005. С. 56, 122.

24. Яни П.С., Филатова М.А. Мошенничество и сделка // Росс. юстиция. 2018. № 3. С. 11 - 15.

25. Aleynikov B., Aleynikova A. The principles of advocacy organization and its activities // Journal of advanced research in law and economics. Vol. VII. Winter 2017. Issue 7 (29). P. 2068 - 2071.

Комментарии

Сообщения не найдены

Написать отзыв
Перевести