Везде
The Advocate's Code of professional ethics: the problems of legal understanding, lawmaking and law enforcement
Table of contents
Annotation Estimate Publication content
References Comments
Share
QR
Metrics
The Advocate's Code of professional ethics: the problems of legal understanding, lawmaking and law enforcement
Annotation
PII
S013207690005876-5-1
DOI
10.31857/S013207690005876-5
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Boris Aleynikov 
Affiliation: Penza state University
Address: Russian Federation, Penza
Edition
Issue 7
Pages
29-38
Abstract

. The article is devoted to the problems of interrelation of legal understanding, lawmaking and law enforcement on the example of Advocate’s Code of professional ethics. The author's understanding of law is presented. The author reveals the legal nature of morally ethical relations as a sigh of attributively inherent characteristic of advocate activity and particularly of its form – defense in criminal proceedings. The essential characteristics of the notion “rule of an advocate law” is defined. The author's point of view about the Advocate's Code of professional ethics as a legal act and the set of rules forming it as an institute of law is shown. On the example of paragraph 4 of article 6 and paragraph 2 of article16 of the Advocate's Code of professional ethics the author shows the dependence of the nature of it’s application from the type of legal understanding. The main approaches for the improvement of the Advocate's Code of professional ethics are proposed.

Keywords
legal understanding, lawmaking, law enforcement, Advocate's Code of professional ethics, law, Rule of Law, morally ethical relations, institute of law, legislation on advocate activity and advocacy
Received
15.07.2019
Date of publication
27.08.2019
Number of purchasers
94
Views
2894
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite   Download pdf Download JATS
1 Актуальность исследований правопонимания, пожалуй, у большинства теоретиков права не вызывает сомнений. Думается, что сегодня можно говорить о росте сторонников той позиции, что теоретическая плодотворность и практическая значимость указанных исследований во многом зависят от степени их связи с правотворчеством и правоприменением.
2 В юридической литературе в последнее время появились заслуживающие внимания работы, посвященные разным аспектам характера взаимосвязи этих правовых явлений1.
1. См., напр.: Ершов В.В. Правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. М., 2018. С. 54 - 82; Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права. 4-е изд. М., 2008. С. 334 - 370; Кучин М.В. Юридическая природа правовой нормы: интегративный подход // Журнал росс. права. 2017. № 12. С. 31 - 42; Лазарев В.В. Интегративное восприятие права // Kazan university law review. 2016. С. 6 - 23; Левакин И.В. Прогресс правопонимания: историко-материалистический подход // Журнал росс. права. 2017. № 12. С. 13 - 22; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3 - 34, 393 - 409; Его же. Социальные основания права. М., 2007. С. 5 - 116, 513 - 736; Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 13 - 21; Немытина М.В. Проблемы современного правопонимания // Современные исследования в правоведении: сб. науч. ст. Саратов, 2007. С. 103 - 115; и др.
3 Вместе с тем необходимо отметить и живучесть позиции явного преуменьшения важности рассматриваемой закономерности. Так, П.П. Серков в вышедшей в свет монографии, посвященной ключевой теме юриспруденции – правоотношению, подчеркивая значимость проблем правопонимания, пишет: «Рассуждения о правопонимании не особо проясняют его роль в нейтрализации хаоса общественных отношений. Практически невозможно четко и последовательно понять, как предложения о правопонимании влияют на законотворчество и правоприменение»2.
2. Серков П.П. Правоотношение (теория и практика современного правового регулирования): в 3 ч. Ч. 1. М., 2018. С. 20.
4 Попытаемся обосновать значимость некоторых аспектов взаимосвязи правопонимания, правотворчества и правоприменения на примере Кодекса профессиональной этики адвоката, принятого первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. (с послед. изм. и доп.) (далее – КПЭА).
5 К решению поделиться результатами своих многолетних размышлений над этими сложными вопросами нас сподвигли создание Научно-консультативного совета при Адвокатской палате Пензенской области3 и подготовка к рассмотрению на его заседании первых двух обращений президента палаты, содержащих в себе просьбу разъяснить возникшие вопросы в понимании и применении положений КПЭА4.
3. В полномочия указанного совета входит, в частности, разъяснение вопросов, возникающих в процессе дисциплинарных производств, связанных с пониманием и применением норм КПЭА. Автор настоящей статьи – председатель совета.

4. Положения КПЭА касались:
6 На первый вопрос о том, что представляет собой КПЭА, какова природа отношений и норм, их регулирующих, в чем заключается социальная и юридическая значимость этого правового акта, разумеется, можно ответить, только предварительно определившись с пониманием права. Наши взгляды на феномен права основаны на следующем.
7 Право - многослойное иерархическое социальное явление, а множество его определений – это представления, «связанные между собой единой логикой и методологией специального исследования, проникающие ступень за ступенью в глубинную суть права»5.
5. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 4, 5.
8 Следуя этому тезису и признавая обоснованной позицию В.С. Нерсесянца, на самом высоком философском уровне право (как форму) можно определить как бытие и нормативное выражение (конкретизацию) принципа формального равенства (сущности и отличительного признака права), раскрываемого через единство трех компонентов: равной меры, свободы и справедливости6. Похожую позицию обнаруживаем и у В.В. Лазарева: идеи о праве как совокупности нормативов равенства и справедливости7, а также взгляды, касающиеся методологии права: «Философское представление о праве сориентировано на изучение самой жизни в ее многообразных социальных факторах, включая в том числе и мнения, и идеалы, и законы – весь опыт во всем его многообразии, включая как чувственное, так и интуитивное восприятие»8.
6. Нерсесянц В.С. Философия права: учеб. для вузов. М., 2001. С. 35.

7. См.: Лазарев В.В. Указ. соч. С. 11.

8. Там же. С. 6.
9 На уровне ниже дефиниция права включает в себя не только умопостигаемые, но и в большей степени регулятивно-упорядочивающие прагматические идеи. На наш взгляд, этим началам более всего соответствуют определения права, основанные на «широком» его понимании. Как известно, представители этого направления включают в понятие права правовые нормы, правовые отношения и правовые идеи (правда, с несколько различными толкованиями этих элементов)9.
9. Керимов Д.А. Указ соч. С. 334 - 370; Лившиц Р.З. Теория права: учеб. М., 1994. С. 2, 65, 77, 78; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 7, 9, 10.
10 Критикуя указанное понимание права, В.В. Ершов пишет, что в его основе «действительно и прежде всего находится юридический позитивизм»10. Кроме того, поддерживая точку зрения О.В. Мартышина о трудностях реализации широкого правопонимания11, ученый заключает, что «весьма характерен и поучителен результат таких “научных” исследований: правоприменительной практикой научно-дискуссионные и разнообразные концепции интегративного (“широкого”) правопонимания не были восприняты»12.
10. Ершов В.В. Указ. соч. С. 505.

11. Мартышин О.В. Указ. соч. С. 16.

12. Ершов В.В. Указ. соч. С. 505.
11 С такими выводами трудно согласиться. Вот некоторые положения позиции Г.В. Мальцева, вынесшего, по словам Д.А. Керимова, «последний и убедительный приговор» юридическому позитивизму13. Полемизируя с нормативистским подходом, Г.В. Мальцев пишет: «Исторически же верным было бы утверждать, что право создается обществом по своему образу и подобию, а через государство, его правовое творчество оно формирует законодательство (выделено мною. – Б.А.), которое реализуется в общественных отношениях»14. Позже ученый развивает эту точку зрения: «Анализ силовых истоков современных правовых систем показывает разнообразную и пеструю картину: государство выступает не единственным (выделено мною. – Б.А.), часто не главным правообразующим фактором. Сегодня право находится в руках не только государств, но и мощнейших структур гражданского общества, международных сообществ и организаций»15. Анализ взглядов Г.В. Мальцева на норму и нормативность права в свете категорий сущего и должного приводит к заключению о выявлении и определении ученым родового признака нормы права как властного веления не только государства и о различении нормы права и нормы закона16.
13. Термины «юридический позитивизм», «нормативистский подход» и «легистское правопонимание» здесь употребляются как синонимы.

14. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. С. 9.

15. Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 558.

16. См.: там же. С. 513 - 589.
12 Наше мнение об утверждении В.В. Ершова о невосприятии правоприменителями «широкого» правопонимания. Адвокатская практика автора настоящей статьи в течение последних 20 лет: ведение гражданских, арбитражных и уголовных дел в разных городах государства свидетельствует об одном: о явно недостаточном знании судьями, следователями, прокурорскими работниками основ “широкого” правопонимания, да и типов правопонимания вообще. Их сознание, как, впрочем, в большинстве своем и сознание адвокатов, можно охарактеризовать как преобладающее «законосознание», неспособность, да и зачастую нежелание различать право и закон, влияние «широкого» правопонимания идеолого-ценностных основ права на законоприменение и т.д. В такой ситуации говорить о проблемах реализации «широкого» правопонимания и невосприятии его на практике, на наш взгляд, нелогично. Приведем в этой связи лишь один, но, кажется, очень показательный пример, иллюстрирующий взаимосвязь судейского правопонимания, правотворчества и правоприменения. Дело в том, что формулировка в законе второго состава мошенничества (ст. 159 УК РФ) указывает на приобретение права (выделено мною. – Б.А.) на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Верховный Суд РФ, не предпринимая, на наш взгляд, явно необходимых мер для изменения этого положения закона, разъясняя в своих постановлениях Пленумов17 его смысл, создает условия для неправомерной (с точки зрения нашего понимания права) не только судебной, но и следственной, прокурорской и адвокатской практики. Очевидно, что право не может возникнуть на основании нарушения субъективного права другого лица – таковы основополагающие начала, критерии и ценности права. На происхождение и проблемы применения так называемого «неправомерного права» уже обращалось внимание в юридической литературе18.
17. См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 г. № 48 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” // Росс. газ. 2017. 11 дек.; постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2016 г. № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» // Там же. 2016. 24 нояб.;

18. См., напр.: Алейникова А.Б. Охрана права собственности: общетеоретические и отраслевые аспекты // Законы России: опыт, анализ, практика. 2018. № 2. С. 99 - 103; Яни П.С., Филатова М.А. Мошенничество и сделка // Росс. юстиция. 2018. № 3. С. 11 - 15.
13 По нашему мнению, «широкое правопонимание конкретизирует и дополняет философскую дефиницию права В.С. Нерсесянца. Надо сказать, что «расстояние» от всеобщего до частных (прикладных) определений права огромно. На этом пути познания права в зависимости от исторических условий, места и времени, масштаба отражаемых правовых закономерностей, содержания, роли, специфики, цели и других факторов, непосредственно или опосредованно влияющих на этот процесс, можно обнаружить множество определений права с большей или меньшей долей теоретического и практического аспектов. Несомненно, что определение понятия «позитивное право»19 является не всеобщим, но общетеоретическим. Дефиниция права собственности, учения о нем – это часть общей теории права20.
19. Термины «позитивное право», «объективное право» и «действительное право» здесь употребляются как синонимы.

20. Эта точка зрения достаточно убедительно обоснована А.Б. Алейниковой (см.: Алейникова А.Б. Учение о праве собственности как часть общей теории права // Росс. юстиция. 2018. № 4. С. 5 - 9).
14 Что касается права на получение квалифицированной юридической помощи, о чем пойдет речь далее, то его определение будет содержать в себе больше прагматического, прикладного смысла, а поэтому его можно отнести к разряду частных.
15 Резюмируя наши идеи о понятии права, следует подчеркнуть, что право – это продукт развития общества, а не воля законодателя, право не тождественно закону (велению государства в собирательном смысле), право – это и реальный институт – нормы и правоотношения, представления о нем. Причем и нормы, и отношения, и идеи приобретают действительно правовой характер исключительно в случае соответствия взаимопредполагаемым и взаимодополняемым фундаментальным началам и ценностям права – равенству, свободе и справедливости. Если речь идет о конкретном государстве, то право как единая многоуровневая система, конечно, включает в себя две подсистемы – национальное и международное право21. Относительно правоприменительных актов, в том числе в области адвокатской дисциплинарной практики, они относятся, на наш взгляд, к сфере индивидуального регулирования общественных отношений.
21. См. подр.: Ершов В.В. Указ. соч. С. 82 - 108.
16 Итак, о понятии КПЭА. Преобладающая точка зрения в отечественном правоведении на этот счет известна: это нормативный акт, поскольку принимается профессиональным сообществом, а не государственным законотворческим органом22. Какие могут быть вопросы, особенно у тех исследователей и практиков, которые разделяют нормативистский подход к праву? В самом деле, в чем теоретическое и практическое значение (в нашем случае) для обеспечения оказания квалифицированной юридической помощи адвокатами того, как будет определяться КПЭА – как правовой или неправовой акт? Может быть, достаточно в этом дискурсе ограничиться заключением А.А. Малиновского о том, что КПЭА – это важнейший нормативный акт, регламентирующий профессиональную деятельность наравне (выделено мною. – Б.А.) с законодательством, и его знание и соблюдение – настойчивое требование (выделено мною. – Б.А.) общества23.
22. См.: Малиновский А.А. Кодекс профессиональной этики: понятие и юридическое значение // Журнал росс. права. 2008. № 4. С. 41.

23. См.: там же. С. 44.
17 По нашему убеждению, согласиться с таким подходом категорически нельзя. И не только потому, что выделенные нами в позиции А.А. Малиновского ключевые слова носят явно публицистический (ненаучный) характер, а главным образом в связи с тем, что мнение автора вносит неопределенность в понимание права, не только не отвечает на вопросы, возникающие в правотворческой и правореализационной, в том числе правоприменительной, деятельности, а наоборот, порождает их. Являясь типичным примером легистского правопонимания, приведенная точка зрения отрывает законодательство как юридическое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, признаки, характеристики законодательства, а принудительность - отличительный признак права здесь трактуется как исходный правообразующий фактор. Иными словами, по А.А. Малиновскому, сущность права заключена в законе, законодательстве, позитивном праве как воле государства, и другой сущности просто нет.
18 Чтобы раскрыть понятие КПЭА, необходимо, конечно, рассмотреть природу общественных отношений, в нашем случае ̶ нравственно-этических, предопределяющих вид и характер социального регулирования.
19 Пожалуй, можно считать общепризнанным положение о том, что нравственно-этические отношения представляют собой атрибутивно присущую общественным отношениям сторону, связанную с оказанием квалифицированной юридической помощи (в международном праве применяется понятие «эффективная юридическая помощь»). А вот анализу природы этих отношений не уделяется должного внимания, а если этот вопрос и рассматривается, то в основном с позиции легистского правопонимания.
20 По нашему мнению, если регулирование нравственно-этических отношений диктуется объективной необходимостью жизнедеятельности общества, то этот фактор будет решающим для отнесения их к разряду правовых. Причем, основываясь на нашем правопонимании, указанное регулирование может исходить не только от государства, но и, как в нашем случае, от адвокатского сообщества.
21 Здесь следует подчеркнуть, что свойство объективной правовой природы рассматриваемых нравственно-этических отношений как условия устойчивого социального развития закреплено в норме международного права. Общий кодекс правил для адвокатов государств европейского сообщества в п/п. 1.2.1 п. 1.2 «Сущность правил этики адвоката» устанавливает: «Этические правила призваны обеспечивать наилучшее выполнение адвокатами своих обязанностей так, как это предполагается для надлежащего функционирования любого человеческого общества»24 (выделено мною. – Б.А.).
24. См.: Общий кодекс правил для адвокатов стран европейского сообщества (принят Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза, Страсбург, 28.10.1988 г.).
22 С точки зрения легистского правопонимания, эти отношения не входят в предмет правового регулирования, поскольку ни в одном нормативном акте, исходящем от государственного органа, нет прямого указания на это.
23 По нашему убеждению, указанный нормативистский подход приводит к ущербности правотворческой и правоприменительной деятельности, поскольку ставит обеспечение права каждого на квалифицированную юридическую помощь (в рассматриваемом аспекте) в зависимость от мнения государства-законодателя, в принципе не всегда точно отражающего объективные закономерности.
24 На основе теоретических положений, отечественного законодательства и личного практического опыта сферу нравственно-этических отношений в основном можно представить как отношения адвоката с доверителями; коллегами, помощниками и стажерами адвоката; адвокатским сообществом, его органами; обществом, его институтами, организациями, физическими лицами; органами государства и органами государственной власти, местного самоуправления; дознавателями, следователями, прокурорами, судьями, иными должностными лицами.
25 Эти отношения, как правило, носят непосредственный характер, но складываются и отношения, где адвокат участвует опосредованно, через органы адвокатского сообщества (например, отношения Совета адвокатской палаты с неопределенным кругом лиц). Существуют отношения, в которых можно обнаружить противоречия, например в обязательствах адвоката перед доверителями и в его же обязательствах перед государственными органами, тем более в условиях формирования правового государства. На наш взгляд, снять эти противоречия призваны этические критерии, а точнее ̶ идеолого-нравственные установки правосознания адвоката, как закрепленные, так и не закрепленные в законодательстве. И еще один момент. Рассматриваемые отношения носят как публичный (с доверителями), так и частный (адвоката с органами адвокатского сообщества) характер.
26 На наш взгляд, общие подходы к характеристике нравственно-этических отношений заключаются в следующем.
27 Первое. Отмеченная ранее неразрывная связь с квалифицированной юридической помощью. Понятие “квалифицированная юридическая помощь” употребляется в ст. 48 Конституции РФ, однако и в ней, и в текущем законодательстве определение его отсутствует.
28 Рассматривая конституционное содержание этого понятия, Г.М. Резник справедливо отмечает: «Квалифицированной, в соответствии с мировой практикой, может считаться помощь, оказываемая специалистами по праву, как минимум лицами, имеющими юридическое образование, при обязательном соблюдении профессиональных стандартов и этических норм, придерживаемых профессиональным контролем. Вне этих стандартов и норм юридическая помощь квалифицированной быть не может»25.
25. Резник Г.М. К вопросу о конституционном содержании понятия «квалифицированная юридическая помощь» // Адвокат. 2007. № 4. С. 12.
29 Второе. Наличие связи нравственно-этического аспекта с адвокатской деятельностью, определенной в п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатской деятельности) как вид квалифицированной юридической помощи.
30 Третье. Нормативно содержание адвокатской деятельности раскрывается (хотя и не полно) в Законе об адвокатской деятельности (п. 2 ст. 2). Что касается деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве, то последняя имеет в соответствии с указанным законом два подвида: защиту и представительство. Это ̶ неточное отражение функций адвоката в уголовном процессе. В Уголовно-процессуальном кодексе РФ (ч. 5 ст. 189) закреплен и третий статус адвоката. В юридической литературе он справедливо определен как «адвокат – консультант»26. И еще одно замечание. Исходя из обозначенной нами системы (квалифицированная юридическая помощь – адвокатская деятельность – защита в уголовном процессе), формулировка ч. 1 ст. 49 УПК РФ выглядит нелогичной, поскольку защита и юридическая помощь употребляются здесь как отдельные, самостоятельные функции.
26. Давлетов А.А. Процессуальные статусы адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2016. № 5. С. 24 - 30.
31 Необходимо отметить, что в общественном сознании адвокатура продолжает ассоциироваться в основном с защитой обвиняемого на предварительном следствии и в суде. Этот аспект отражен и в Конституции РФ (ст. 48, 49, 50).
32 О нашем понимании элементов содержания защиты как одной из функций адвоката в уголовном процессе и ее связи с нравственно-этической стороной хотелось бы сказать следующее.
33 Первое. Защита, по нашему мнению, ̶ это содействие доверителю в:
34 а) осмыслении противоправного деяния с позиции общепризнанных правовых идеолого-нравственных представлений, но не сопереживания, которое полностью вряд ли можно исключить из профессии адвоката, особенно в случае убежденности в невиновности подзащитного;
35 б) реализации подзащитным всех процессуальных возможностей с целью предупреждения нарушения его прав, свобод и интересов.
36 Второе. Защита должна основываться на добрых намерениях, проявляющихся, в частности, в стремлении отыскать в самом отъявленном преступнике (для его защиты) что-то положительное.
37 Этим помимо прочего нравственно-этическая составляющая деятельности адвоката отличается от судейской этики, одним из базисных принципов которой является беспристрастность. Однако, как и КПЭА, Кодекс судейской этики, по нашему мнению, относится к правовым актам. Это, кстати говоря, разрешает противоречие в суждениях представителей легистского правопонимания, которые не считают нравственно-этические нормы правовыми, но допускают за их нарушение правовую ответственность судей27.
27. См., напр.: Телегина В.А. Этика судьи: учеб. пособие. Саратов, 2008. С. 24, 25.
38 Исходя из правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 23 декабря 1999 г. № 18-П, «деятельность, имеющую публично-правовой характер, осуществляют также адвокаты, на которых возложена публичная обязанность обеспечивать защиту прав и свобод человека и гражданина (в том числе по назначению судов), гарантируя тем самым право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, что вытекает из ст. 45 (ч. 1) и 48 Конституции РФ)»28. Поэтому нравственно-этические отношения как неразрывно связанные с оказанием квалифицированной юридической помощи адвокатами обладают гарантированностью со стороны государства, т.е. социальной значимостью – признаком правовых отношений.
28. См.: СЗ РФ. 2000. № 3, ст. 353.
39 Аналогичной позиции относительно отношений, регулируемых муниципальными актами, придерживался и О.Е. Кутафин, определяя их как правовые, корпоративные, конституционные, а соответствующие нормы ̶ как часть единой правовой системы страны29.
29. См.: Кутафин О.Е. Предмет конституционного права М., 2001. С. 279.
40 Отрицая правовую природу корпоративных норм, В.С. Нерсесянц указывал на их групповой, внутриорганизационный характер, а также на отсутствие в них признаков всеобщности и общезначимости права, и общезначимости закона30. С такими подходами и позициями трудно согласиться.
30. См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 79.
41 Дело в том, что в реальности при создании и функционировании организаций, деятельности граждан, индивидуальных предпринимателей, нотариусов, адвокатов и других лиц появляются и требуют правового регулирования не только и не столько организационные, сколько имущественные, трудовые и неразрывно связанные с ними нравственно-этические отношения. Имущественные отношения (п. 1 ст. 2 ГК РФ) являются составной частью предмета гражданского права. Нормы, регулирующие корпоративно-трудовые отношения, являются правовыми и в качестве структурных элементов входят в трудовое право31. В этом усматривается также и тенденция формирования правовых корпоративных институтов, входящих в зависимости от характера и особенностей регулируемых ими отношений в разные отрасли права.
31. См.: Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2008. С. 262, 263.
42 О догме нормы права. В нашем понимании норма права – это требование должного, исходящее от авторитета, коим является не только государство, но и уполномоченные органы юридических лиц, которое закрепляется не только в форме общеобязательного правила. Эти идеи не новы. В юридической литературе по общей теории права они высказывались и обосновывались Г.В. Мальцевым32, В.В. Ершовым33, Т.Я. Хабриевой, В.Е. Чиркиным34.
32. См.: Мальцев Г.В. Социальные основания права. С. 513 - 708.

33. См.: Ершов В.В. Указ. соч. С. 76.

34. См.: Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной Конституции. М., 2005. С. 56, 122.
43 Основываясь на взглядах указанных ученых и нашем представлении о праве, считаем, что органы Федеральной палаты адвокатов РФ и палат адвокатов субъектов Российской Федерации можно отнести к виду уполномоченных органов юридических лиц, а корпоративные нормы, создаваемые указанными органами, - к правовым нормам, непосредственно и опосредованно регулирующим рассматриваемые нравственно-этические отношения. К первой категории относятся нормы, содержащие в себе общеобязательные правила поведения, реализуемые в правоотношениях. Их в КПЭА, как и в любом нормативном правовом акте, большинство. Нормами, осуществляющими опосредованное регулирование, являются нормы-принципы, нормы-определения, нормы-цели, нормы-декларации и т.д.
44 К категории последних, в частности, можно отнести следующие нормы КПЭА: норма-принцип (п. 2 ст. 2), норма-определение (п. 1 ст. 61), норма-цель и норма-декларация закреплены в преамбуле.
45 Подытоживая наши рассуждения о природе нравственно-этических отношений в сфере адвокатской деятельности и норм, их регулирующих, можно утверждать о наличии достаточных оснований отнесения КПЭА к правовым актам. Этим и предопределяется его социальная и юридическая значимость.
46 Подходя к ответу на основной вопрос работы, какой тип правопонимания заложен в основу создания КПЭА и как это влияет на правоприменение, в частности на дисциплинарную адвокатскую практику, следует отметить следующее.
47 Отражая преобладающую в науке точку зрения, Ю.С. Пилипенко определяет КПЭА как «квазинормативный правовой акт»35. Пытаясь повысить его общеюридическую значимость, коллега путем расширительного толкования понятия «законодательство» включает КПЭА в систему законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре36. Эти идеи получили свое отражение в п. 1 и 2 ст. 2 КПЭА, согласно которым содержащиеся в них положения дополняют правила, установленные законодательством об адвокатской деятельности, и не должны толковаться и применяться вопреки его требованиям.
35. Пилипенко Ю.С. Научно-практический комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2016. С. 15.

36. См.: там же. С. 32.
48 Однако заключить, что легистское правопонимание однозначно лежит в основе правотворческого подхода к рассматриваемому правовому акту, нельзя. Анализ п. 3 ст. 4 КПЭА, закрепляющего положение о том, что «в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики адвоката не урегулированы законодательством об адвокатской деятельности и адвокатуре или настоящим Кодексом, адвокат обязан соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие принципам нравственности в обществе», свидетельствует о принципиально ином подходе. Несмотря на неудачную формулировку приведенного положения, его содержание отражает «широкое» понимание права – различение права и закона, признание возникновения прав и обязанностей не только из закона, верховенство всеобщих правовых ценностей, разновидностью которых являются общепризнанные обычаи и традиции адвокатуры.
49 А теперь рассмотрим указанные ранее обращения президента адвокатской палаты по спорным положениям КПЭА в Научно-консультативный совет, которые и послужили поводом к настоящим размышлениям.
50 Пункт 4 ст. 4 КПЭА. По сути, он дает право адвокату в целях своей защиты нарушать адвокатскую тайну при споре с доверителем и в других важных для адвоката случаях. Здесь следует напомнить о п/п. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности, закрепившем запрет для адвоката разглашать сведения, сообщенные ему доверителем. Если исходить из легистского правопонимания, то рассматриваемый п. 4 ст. 6 КПЭА, как противоречащий Закону об адвокатской деятельности, применяться не может, и его необходимо исключить из КПЭА. «Широкое» же правопонимание рассматриваемого правового акта, отраженное в его п. 3 ст. 4, не позволяет привлекать адвоката к дисциплинарной ответственности за разглашение в разумном объеме сведений, сообщенных ему доверителем. По таким представлениям складывается и дисциплинарная практика Адвокатской палаты г. Москвы37.
37. См.: Заключение квалификационной комиссии адвокатской палаты г. Москвы от 06.07.2007 г. № 96/566 по дисциплинарному производству в отношении адвоката Д. // Дисциплинарная практика Адвокатской палаты г. Москвы, 2007 г.: сб. / сост. и отв. ред. Н.М. Кипнис. М., 2013. С. 478 - 499.
51 Пункт 2 ст. 16 КПЭА. Его смысл заключается в том, что при заключении соглашения об оказании юридической помощи могут (выделено мною. – Б.А.) учитываться сложность и объем работы, ее продолжительность, опыт и квалификация адвоката, а также другие факторы, влияющие на размер гонорара. Легистское правопонимание исключает привлечение адвоката к дисциплинарной ответственности в случаях отсутствия в условиях соглашения одного или нескольких указанных факторов.
52 Для нормативистского подхода выделенное слово «могут» характеризует правоспособность, только предпосылку субъективного права, а поэтому непосредственно не порождает неисполнения обязанности.
53 По нашему мнению, при разрешении спора с доверителем по указанным обстоятельствам адвоката можно привлекать к ответственности. Почему? Норма права, как было отмечено, ̶ это не только общеобязательное правило, реализуемое через субъективные права и обязанности, но и такое веление авторитета – адвокатского сообщества, которое, хотя и не реализуется в правоотношении, но имеет регулятивно-упорядочивающий смысл.
54 Очевидно, что спор адвоката с доверителем о размере гонорара отражается на авторитете не только адвоката, но и адвокатуры в целом, поскольку затрагивает нравственно-этические основы обеспечения права каждого на квалифицированную юридическую помощь. Иными словами, отсутствие отражения в соглашении об оказании юридической помощи, например, опыта и квалификации как условий повышенного гонорара не дает оснований адвокату в споре с доверителем ссылаться на это обстоятельство. Адвокат должен согласиться с правомерностью привлечения его к дисциплинарной ответственности в случае возможного решения о возврате части гонорара доверителю в качестве возмещения причиненного последнему ущерба. На наш взгляд, в основе такого подхода лежит и нравственный принцип разумного дифференцированного вознаграждения38.
38. См.: Aleynikov B., Aleynikova A. The principles of advocacy organization and its activities // Journal of advanced research in law and economics. Vol. VII. Winter 2017. Issue 7 (29). P. 2068 - 2071.
55 Прежде чем сформулировать предложения по совершенствованию КПЭА, имеет смысл обратиться к идеям Гегеля и Канта по рассматриваемым вопросам. Как известно, категорический императив Канта - универсальное правило морали или всеобщий принцип права состоит в уважении, внимании к правам и интересам других лиц. Всякое нарушение этого основополагающего правила есть отрицание права, злоупотребление им. Идея Гегеля «будь лицом и уважай других в качестве лиц» в полной мере соответствует формуле категорического императива Канта.
56 Важное дополнение: мораль трактуется Гегелем как некое особенное право (выделено мною. – Б.А.), а позитивное право («право как закон») рассматривается как нравственное явление, как форма объективизации нравственной идеи39.
39. См.: Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 90 - 202.
57 В нашем понимании указанные идеолого-нравственные основополагающие основы являются не только ориентирами совершенствования объективного права, но и как обладающими самостоятельной сущностью составными частями права. Такой подход, пожалуй, является единственным «примирителем» и способом сосуществования философского и прикладного (прагматического) понимания права.
58 Совершенствование КПЭА видится в следующем. В первую очередь нам, членам адвокатского сообщества, необходимо определиться с пониманием права. По нашему убеждению, правосознанию адвоката в большей степени соответствуют идеи различения права и закона (в собирательном смысле), признания составной частью права общепризнанных идеолого-нравственных ценностей равенства, справедливости и свободы.
59 Далее целесообразно выработать понятие правовых нормативных актов органов адвокатского сообщества, квалифицировать их по видам и определить место и роль КПЭА в системе этих актов. Следующий шаг (и он, видимо, самый сложный) заключается в конструировании правового института, т.е. в выделении из массива норм КПЭА той совокупности относительно однородных норм, которая непосредственно регулирует нравственно-этические аспекты адвокатской деятельности. Трудности заключаются в том, что, как справедливо пишет Ю.С. Пилипенко: «Практически редко какой поступок адвоката как профессионала может быть рассмотрен в отрыве от представлений об этике и морали»40.
40. Пилипенко Ю.С. Указ. соч. С. 16.
60 Тем не менее положение п. 1 ст. 61 КПЭА, определяющее понятие «доверитель», по нашему мнению, более соответствует содержанию правового акта, в котором регламентируются, например, стандарты адвокатской деятельности. Указанное формирование института адвокатского права должно основываться на иерархии нравственно-этических принципов адвокатской деятельности, которые нужно точнее и полнее сформулировать. Это, в свою очередь, поможет избежать дублирования норм, содержащихся в других правовых актах и регулирующих нравственно-этические отношения. Что касается норм, регулирующих основание и порядок привлечения адвоката к ответственности, то, по нашему мнению, их целесообразно оставить в КПЭА как процессуальный подинститут. Указанное понимание требует и соответствующего изменения ст. 4 Закона об адвокатской деятельности. Оно видится в дополнении перечня нормативных актов, содержащегося в п. 1 этой статьи, правовыми актами органов Федеральной палаты адвокатов РФ и адвокатских палат субъектов Российской Федерации. Соответственно, необходимо исключить п. 2 указанной статьи.
61 И последнее. Предлагаемые идеи по совершенствованию КПЭА не должны нанести ущерба основным ценностям, востребованным как обществом в целом, так и адвокатским сообществом, в частности, и обусловившим устойчивые позиции юридического позитивизма в адвокатской деятельности: максимальной определенности, формальности и предсказуемости права. В этом плане необходимо обратить большее внимание на юридическую технику, в том числе при формировании новых и изменении имеющихся правоположений.

References

1. Alejnikova A.B. Ohrana prava sobstvennosti: obshcheteoreticheskie i otraslevye aspekty // Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika. 2018. ¹ 2. P. 99–103.

2. Alejnikova A.B. Uchenie o prave sobstvennosti kak chast' obshchej teorii prava // Ross. yusticiya. 2018. ¹ 4. P. 5 - 9.

3. Gegel' G. Filosofiya prava. M., 1990. P. 90 - 202.

4. Davletov A.A. Processual'nye statusy advokata v ugolovnom sudoproizvodstve // Advokatskaya praktika. 2016. ¹ 5. P. 24 - 30.

5. Ershov V.V. Pravovoe i individual'noe regulirovanie obshchestvennyh otnoshenij. M., 2018. P. 54–108, 505.

6. Zaklyuchenie kvalifikacionnoj komissii advokatskoj palaty g. Moskvy ot 06.07.2007 g. ¹ 96/566 po disciplinarnomu proizvodstvu v otnoshenii advokata D. // Disciplinarnaya praktika Advokatskoj palaty g. Moskvy, 2007 g.: sb. / sost. i otv. red. N.M. Kipnis. M., 2013. P. 478 - 499.

7. Kerimov D.A. Metodologiya prava: predmet, funkcii, problemy filosofii prava. 4-e izd. M., 2008. P. 334–370.

8. Kutafin O.E. Predmet konstitucionnogo prava M., 2001. P. 279.

9. Kuchin M.V. Yuridicheskaya priroda pravovoj normy: integrativnyj podhod // Zhurnal ross. prava. 2017. ¹ 12. P. 31–42.

10. Lazarev V.V. Integrativnoe vospriyatie prava // Kazan university law review. 2016. P. 6 - 23;

11. Levakin I.V. Progress pravoponimaniya: istoriko-materialisticheskij podhod // Zhurnal ross. prava. 2017. ¹ 12. P. 13–22.

12. Livshic R.Z. Teoriya prava: ucheb. M., 1994. P. 2, 65, 77, 78.

13. Malinovskij A.A. Kodeks professional'noj etiki: ponyatie i yuridicheskoe znachenie // Zhurnal ross. prava. 2008. ¹ 4. P. 41, 44.

14. Mal'cev G.V. Ponimanie prava. Podhody i problemy. M., 1999. P. 3 - 34, 393–409.

15. Mal'cev G.V. Social'nye osnovaniya prava. M., 2007. P. 5 - 116, 513–736.

16. Martyshin O.V. Sovmestimy li osnovnye tipy ponimaniya prava? // Gosudarstvo i pravo. 2003. ¹ 6. P. 13–21.

17. Nemytina M.V. Problemy sovremennogo pravoponimaniya // Sovremennye issledovaniya v pravovedenii: sb. nauch. st. Saratov, 2007. P. 103 - 115.

18. Nersesyanc V.S. Filosofiya prava: ucheb. dlya vuzov. M., 2001. P. 35, 79.

19. Pilipenko Yu. S. Nauchno-prakticheskij kommentarij k Kodeksu professional'noj etiki advokata. 3-e izd., pererab. i dop. M., 2016. P. 15, 16, 32.

20. Reznik G.M. K voprosu o konstitucionnom soderzhanii ponyatiya «kvalificirovannaya yuridicheskaya pomoshch'» // Advokat. 2007. ¹ 4. P. 12.

21. Serkov P.P. Pravootnoshenie (teoriya i praktika sovremennogo pravovogo regulirovaniya): v 3 ch. Ch. 1. M., 2018. P. 20.

22. Telegina V.A. Etika sud'i: ucheb. posobie. Saratov, 2008. P. 24, 25.

23. Habrieva T .Ya., Chirkin V.E. Teoriya sovremennoj Konstitucii. M., 2005. P. 56, 122.

24. Yani P.S., Filatova M.A. Moshennichestvo i sdelka // Ross. yusticiya. 2018. ¹ 3. P. 11 - 15.

25. Aleynikov B., Aleynikova A. The principles of advocacy organization and its activities // Journal of advanced research in law and economics. Vol. VII. Winter 2017. Issue 7 (29). P. 2068 - 2071.

Comments

No posts found

Write a review
Translate