Агентская деятельность как предпосылка конфликта интересов в корпоративном праве

Проблема управления акционерным обществом следует из гораздо более широкой проблемы, с которой столкнулась экономика в ходе Промышленной революции. Эта проблема разрешалась крупнейшими учеными классической политической экономии и заключается в конфликте между интересами владельца и управляющего. Сравнивая привилегированные¹ и акционерные торговые компании в Великобритании, Адам Смит писал, что «директора акционерной компании, имеющие только долю в прибылях.., не ведут собственной личной торговли, которая имела бы другие интересы, чем общая торговля компании. Их личные интересы связаны с процветанием общей торговли компании»², т.е., в конце XVIII в. уже были настолько распространены сложные формы предпринимательства, что для управления ими было недостаточно личных усилий владельца.

Анализируя современные ему тенденции к кооперации, К. Маркс указывал на особую функцию управления капиталиста. Последствием распространения акционерных обществ, по мнению ученого, выступило «превращение действительно функционирующего капиталиста в простого управляющего, распоряжающегося чужими капиталами, и собственников капитала – в чистых собственников»³.

Необходимо отразить две тенденции, сопутствовавшие Промышленной революции: во-первых, появление предприятий, связанных с повышенным риском и требовавших больших вложений капитала. Ведение колониальной торговли, позднее – строительство железных дорог, организация банковских учреждений зачастую были непосильны отдельному капиталисту. Такие предприятия в силу необходимости аккумулировать капитал и ограничить ответственность вложениями по акции стали приобретать акционерную форму.

Во-вторых, появилась страта крупных промышленных капиталистов, нуждавшихся в профессиональном управлении и не способных в силу ограниченности человеческих способностей осуществлять его лично.

И владелец множества крупных промышленных предприятий, и мелкий акционер сталкиваются с ограничением схожей природы – они не могут в полной мере проконтролировать деятельность управляющих компаний и тем самым реализовать право владения (или корпоративные права). При недостатке контроля возникает ситуация, когда менеджеры обзаводятся собственными интересами, иногда отличными от интересов предприятия, следовательно – и интересов собственника.

Еще в конце XIX в. европейским законодателям были известны контрольные практики, используемые и сейчас. «За исключением швейцарского и английского законодательств, прочие кодексы признают необходимым избрание совета для надзора за деятельностью правления, ревизии книг и отчетов.., и вообще для ограждения интересов акционеров, когда в этом представляется надобность»⁴. Когда Н. Талеб говорит о «самолете без пилота», которым ему видится управляемый менеджерами чужой бизнес, он вслед за многими современными учеными указывает на проблему с двухвековой историей⁵.

Отметим, что в англосаксонской модели корпоративного управления описанная проблема недостатка контроля обостряется. Обычному акционеру сложно «мобилизовать право» – приехать на общее собрание, чтобы заслушать отчет, потребовать документы. Даже если действия акционера приведут к положительному результату, издержки от них часто превышают возможное увеличение дивидендов⁶.

В агентской теории взаимоотношения «менеджер-владелец» являются составляющей агентской проблемы, возникающей в корпоративном праве. Среди современных ее проявлений можно назвать ориентацию деятельности менеджера на вознаграждение (и в зависимости от его системы – слишком рискованное или, напротив, излишне пассивное ведение дел), «параллелизацию бизнеса» (например, за счет привлечения структур, аффилированных с директором), ориентацию на краткосрочные проекты.

Несмотря на то что компании Российской Федерации характеризуются концентрацией владения и управления в руках одного или немногих мажоритарных акционеров⁷, для них также актуальна проблема взаимоотношений менеджеров и владельцев, основанная на информационном дисбалансе: первые осуществляют повседневное управление и лучше осведомлены о деятельности компании, чем последние, которым приходится или доверять менеджерам, или искать способы проконтролировать их деятельность.

Совет директоров, наделенный широким кругом полномочий, включая определение состава исполнительных органов⁸, постепенно стал одним из основных инструментов корпоративного контроля. Для полноты картины добавим, что на вероятность оппортунистического поведения менеджеров влияет и система мотивации (размер компенсационного пакета, участие в прибыли), и угроза лишиться своего места из-за изменений в судьбе компании (сделка M&A, где компания является целью, или банкротство)⁹.

Совет директоров является “инструментом прямого действия”. Посредством конструирования дополнительной компетенции совета директоров владельцы компании ограничивают управляющего в возможности самостоятельно принимать решения. По законодательству Российской Федерации совершенные без надлежащего одобрения сделки являются оспоримыми и могут быть признаны недействительными (ст. 1731 ГК РФ – крупные сделки; ст. 174 ГК РФ – сделки с заинтересованностью и сделки с уставной экстраординарностью¹⁰) по иску участника общества, члена совета директоров или самого общества.

Широкое развитие получили иски о привлечении директора к ответственности за совершение неразумных или недобросовестных действий (бездействия), повлекших убытки для общества. При этом одним из оснований для презумпции недобросовестности является совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица (п/п. 3 п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»).

В конечном счете сложилась система, с помощью которой снижается вероятность того, что поведение директора, прямым результатом которого являются убытки, останется без негативных последствий для такого директора.

Но исключает ли контроль со стороны совета директоров оппортунистическое поведение генерального директора? Представим себе работу совета директоров в отношении сделки среднего размера, входящей в его компетенцию. Членам совета директоров поступают договорные материалы, сопровождаемые неким формальным пояснением. Сразу возникает ряд сложностей: как понять сделку саму по себе, вне контекста текущей финансово-хозяйственной деятельности? Если возникли вопросы, как заставить ответить работников структурных подразделений, подчиняющихся генеральному директору?

Существует правовой инструмент, предусмотренный ч. IV ст. 653 ГК РФ, – получение документов и информации о деятельности корпорации, ознакомление с ее бухгалтерской или иной документацией. Но при формальном отношении к его реализации нужная информация может не успеть¹¹. Споры в юрисдикционной форме явно не поспособствуют оперативному принятию верного решения.

Инструменты решения агентской проблемы

В предыдущей части статьи нами упоминались обстоятельства, которые могут снизить вероятность оппортунистического поведения генерального директора. Некоторые из них по своей природе зависят скорее от надлежащего управления компанией вообще, нежели от применения лучших практик корпоративного управления¹². Другие, которые будут рассмотрены ниже, имеют специальный характер.

Инструменты решения агентской проблемы по своей форме являются правовыми средствами. По характеру воздействия можно выделить превентивные и реактивные средства – первые являются преимущественно регулятивными и нацелены на поддержание должного, вторые ̶ по большей части охранительные и имеют дело с уже нарушенными правами и интересами, нацелены на восстановление порядка, существовавшего до нарушения.

Как правило, в корпоративном праве применяется сочетание обоих видов средств. Для обеспечения прав акционеров и предупреждения нарушения прав при совершении крупной сделки применяется специальная процедура ее одобрения, определения ее цены и возможных последствий для деятельности общества (ч. 2 ст. 78, ч. 2 ст. 79 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Если же сделка совершена, акционер, голосовавший против, может предъявить акции к выкупу или же попытаться оспорить сделку, отреагировав на изменение экономического содержания своих прав.

В иностранной литературе встречаются классификации средств ex ante и ex post ̶ в зависимости от того, когда проявляется их влияние на агента – до или после его действия¹³. Например, средствами ex ante определяется персональный состав совета директоров, устанавливаются требования к его профессионализму и независимости. В свою очередь, при неэффективной работе совета директоров применяются средства из арсенала ex post – невыплата вознаграждения, смена персонального состава совета директоров.

Вернемся к проблеме дефицита информации на уровне владения и контроля и рассмотрим возможные средства снижения ее остроты.

Информационный дисбаланс между исполнительными органами и коллегиальным органом управления может быть разрешен несколькими средствами. Это ̶ дополнительная регламентация бизнес-процессов в части предоставления документов и информации¹⁴, регулярной отчетности генерального директора и/или директоров по направлениям перед советом директоров¹⁵, что требует инсталляции локальной нормативной базы, дополняющей весьма лаконичного законодателя¹⁶.

Со временем будет выработана судебная практика, с достаточной точностью определяющая злоупотребление правом на получение информации (или на отказ в предоставлении информации). Как показывает опыт, члены совета директоров используют средства публичного права (обращения в Центральный банк РФ с целью привлечь общество к административной ответственности).

Важным инструментом может стать включение представителей менеджмента в комитеты совета директоров. Как отмечалось в литературе, вовлечение менеджмента в работу комитетов снизит риск отторжения комитетов как институтов и превращение их в формальность¹⁷. По мнению авторов, это касается прежде всего комитетов по аудиту и стратегии.

Как следует расценить включение генерального директора и исполнительных директоров в широком смысле этого термина¹⁸ – в состав совета директоров? Этот вопрос, на который в разное время давались противоположные ответы, подлежит всестороннему рассмотрению.

Генеральный директор в совете директоров: конфликт интересов

Под конфликтом интересов понимается противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего) и личными интересами этого уполномоченного¹⁹.

Указанное противоречие необязательно приводит, но может привести к негативным последствиям. Как отмечает Д.И. Дедов, «если у бенефициара возникли убытки и при этом имел место конфликт интересов, то именно в нем и надо искать причину их возникновения»²⁰.

В литературе встречаются мнения о необходимости максимально дистанцировать управление и контроль. Проводятся своеобразные параллели между управлением в акционерном обществе и публичной властью. По мнению Д.И. Текутьева, «еще более надежной практикой может стать полное исключение представителей исполнительных органов управления из совета директоров»²¹. Если мы обратимся к опыту англосаксонской модели корпоративного управления в ее менеджерском варианте, то обнаружим, что и сейчас американские CEO вправе совмещать свою должность с председательством в совете директоров. Высказываются мнения, что совет директоров выведен из-под контроля владельцев, а менеджеры играют определяющую роль в назначении директоров (даже в условиях Акта Сарбейнса-Оксли, значительно усилившего требования к внутреннему аудиту и независимости директоров)²².

В корпоративном управлении Российской Федерации встречаются случаи, когда директора не только самостоятельно, но и посредством совета директоров осуществляют самопремирование (Определение ВС РФ от 13.01.2016 г. № 305-ЭС15-17343 по делу А40-93262/2012). Сама компетенция совета директоров подразумевает, что участвующий в его составе генеральный директор принимает решения в отношении своего вознаграждения, своей дальнейшей карьеры, контролирует свою же деятельность.

Ввиду специфики голосования (большинство 50%+1 для генерального директора, кумулятивное голосование ̶ для совета директоров) миноритарии имеют шансы провести своего кандидата в совет директоров, но генеральный директор практически всегда – кандидатура мажоритария, интересы которого он, как минимум, будет учитывать в своей деятельности.

Тем самым, образно выражаясь, генеральный директор – отдельно, совет директоров – отдельно.

В ответ заметим, что Кодекс корпоративного поведения 2002 г. не рекомендовал избирать в состав совета директоров генерального директора, а Кодекс корпоративного управления 2014 г. это положение уже не содержит.

Практика корпоративного управления в Российской Федерации не вполне однозначна: среди лидеров Национального рейтинга корпоративного управления в ПАО «Трансконтейнер» персональный состав правления не пересекается с советом директоров, а в ПАО «Сбербанк» и ПАО «АФК “Система”» председатели правления входят в состав коллегиального органа управления²³. В публичных компаниях Российской Федерации представительство менеджмента в советах директоров довольно распространено²⁴.

В европейских юрисдикциях существуют различные подходы. Например, во Франции при дуалистической системе управления члены коллегиального органа управления – наблюдательного совета не вправе входить в директорат, под которым может пониматься как собственно коллегиальный исполнительный орган, так и единоличный генеральный директор (ст. 225-74 Коммерческого кодекса Франции). Генеральный директор может быть членом административного совета в монистической системе управления²⁵.

Генеральный директор обычно входит в совет директоров в Бельгии. Требования к исполнительным директорам кардинально различаются: в Нидерландах и Италии, как минимум, один член совета директоров должен быть исполнительным директором, в Швеции – как максимум²⁶.

Генеральный директор в совете директоров: необходимость

Рассмотрим работу генерального директора в совете директоров подробнее. При определении вознаграждения и при контроле собственной деятельности генеральный директор попадает в состояние конфликта интереса: от принятого решения зависят его материальное положение и репутация.

Обратим внимание на то, что совет директоров в Российской Федерации наделен полномочиями по формированию стратегии (п. 1 ч. I ст.°65 Федерального закона «Об акционерных обществах»), что уже отделяет его от наблюдательного совета, реализующего контрольные практики. И в отношении вопросов управления, а не контроля состояние конфликта интересов выглядит даже не презумпцией.

При выражении согласия на сделку с заинтересованностью стоит исследовать, какие интересы генерального директора или связанных с ним лиц могли вступить в конфликт с интересами общества при принятии решения, как именно осуществлялись обсуждение и принятие решения. Очевидно, что если голос генерального директора стал решающим, и незаинтересованный генеральный директор решил бы вопрос иначе (например, 4 из 7 директоров ̶ «за» вместо 3 из 7), то такое изменение воли совета директоров должно приводить к последствиям в виде оспоримости сделки.

А может ли генеральный директор, находясь в меньшинстве, воздействовать на членов совета директоров? Полагаем, не более чем генеральный директор, не являющийся членом совета директоров. Само по себе членство генерального директора в совете директоров вряд ли можно расценивать как свидетельство конфликта интересов. И генеральный директор, и совет директоров являются органами одного и того же общества. Совет директоров принимает решения коллегиально, следовательно, генеральный директор лишь приобретает возможность убеждать остальных членов совета директоров непосредственно на заседании и голосовать за нужные решения. Не являющийся членом совета директоров генеральный директор теряет лишь право голоса, но в условиях современного информационного общества сохраняет возможность воздействия на членов совета.

Заседание совета директоров – форма для взаимодействия. Голосование на заседании совета директоров – форма образования воли.

В конечном счете для констатации конфликта интересов необходимо учитывать конкретные вопросы, выносимые на разрешение коллегиального органа управления, и определить возможность голосования по этим вопросам.

Обратим внимание на важность баланса профессионализма и независимости, отмечавшуюся в литературе²⁷. Само по себе соответствие критериям независимости директоров и наличие определенного количества независимых директоров в совете директоров и его комитетах ни в коем случае не могут являться самоцелью. Если исполнительный директор, с одной стороны, располагает должным уровнем профессиональных навыков, а с другой – не лишен «способности высказывать независимые суждения», то вряд ли следует ставить препятствия его членству в совете директоров.

Членство в совете директоров генерального директора является предпосылкой к сокращению информационного разрыва между исполнительными органами и коллегиальным органом управления, позволяет менеджменту быть услышанным, облегчает неформальное взаимодействие. Возможны возражения: генеральный директор подотчетен совету директоров, который может приглашать его на заседания, заслушивать там отчеты и тем самым обеспечивать обратную связь.

Во-первых, в таком случае генеральный директор не наделяется специальным режимом ответственности, следующим из ст. 71 Федерального закона «Об акционерных обществах». Если связь между голосованием и его последствиями выстроена в законодательстве и судебной практике, то предоставление предвзятого мнения в ходе отчета подлежит отдельному доказыванию и комплексной оценке на предмет наличия между таким мнением и принятым решением причинно-следственной связи.

Во-вторых, сведения и компетенции, которыми располагает генеральный директор, могут понадобиться не только в ходе обсуждения вопросов, на которые он приглашается.

В-третьих, дисциплинарной властью над работниками наделен именно генеральный директор, и именно ему легче реализовать информационные права члена совета директоров, оперативно запросив те или иные сведения. При работе исключительно в рамках отчетности мы будем наблюдать в лучшем случае позицию «исполнительности» – добросовестной отработки запроса, но не более того.

Заключение

Мы показали, что менеджеры приобретают собственные интересы, которые негативно могут повлиять на судьбу компании. Несомненно, во избежание соединения управления и контроля рекомендуется следить за долей исполнительных директоров в составе совета. В соответствии с ч. II ст.°66 Федерального закона «Об акционерных обществах» члены коллегиального исполнительного органа не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров общества. Лицу, осуществляющему функции единоличного исполнительного органа, запрещено одновременно быть председателем совета директоров, что в совокупности с упоминавшейся выше рекомендацией ст. 100 ККУ представляет пропорцию между исполнительными и неисполнительными директорами в широком смысле.

На практике при формировании совета директоров рекомендуется придерживаться разумного соотношения между исполнительными и неисполнительными директорами, учитывающего положение общества и его структуру владения.

Мы рассматривали типичную ситуацию, когда владение не совмещается с управлением. Разумеется, в ходе приватизации в Российской Федерации широкий круг директоров смог обзавестись акциями собственных предприятий, а некоторые из них сумели их сохранить. Полагаем, что в таком случае интересы менеджера подавляют интересы акционера-миноритария (склонного к получению дивидендов), но отлично совмещаются с интересами акционера-мажоритария (склонного к расширению бизнеса). Вне рассмотрения остаются и острые конфликтные ситуации, когда каждое заседание совета директоров, на котором присутствует генеральный директор, следует начинать с предупреждения Миранды для остальных членов совета²⁸.

Конфликт интересов является абстрактной категорией, а соблюдение лучших практик корпоративного управления – не самоцель. Для принятия окончательного решения стоит сопоставить управленческие выгоды от включения в состав совета директоров генерального директора с рисками использования инсайдерской информации совета директоров и полномочий по голосованию во вред обществу.

В свою очередь, вполне допустимым видится установление законодательной презумпции, в силу которой по вопросам образования исполнительных органов общества и их вознаграждения исполнительные директора в смысле Кодекса корпоративного управления не обладают правом голоса. Уставом перечень соответствующих вопросов может быть расширен.