26 июля 2007 г. Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (г. Вашингтон, США) было вынесено решение об отклонении иска компании “Tokios Tokeles” о нарушении Украиной ст. 5 соглашения между Украиной и Литвой о поощрении и защите инвестиций¹.

Суть спора заключалась в следующем. Юридическое лицо “Tokios Tokeles”, созданное по праву Литвы, учредило на Украине дочернюю компанию “Taki Spravy” для осуществления издательской и рекламной деятельности. В 2002 г. “Tokios Tokeles| обратилась в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, посчитав, что Украина нарушила двусторонний международный договор с Литвой о поощрении и защите инвестиций путем совершения некоторых действий, в том числе инициирования уголовного преследования ряда лиц, связанных с деятельностью инвестора, по обвинению их в совершении ряда действий, запрещенных уголовным законодательством Украины.

Это дело могло так и остаться рядовым среди множества других, если бы не одно существенное обстоятельство. В числе возражений по юрисдикции в этом споре Украина заявляла, что это арбитражное дело имеет уголовный контекст, поскольку события, приведшие к спору, возникли из двух уголовных дел и не имеют отношения к инвестициям. Данное обстоятельство привело к тому, что арбитрам в ходе рассмотрения спора пришлось оценивать законность уголовного преследования лиц, связанных с инвесторами, и впоследствии принимать итоговое решение на основании этой оценки. Именно данное обстоятельство и вызвало большой резонанс относительно рассматриваемого дела в профессиональном сообществе.

И вот чем это объясняется.

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров – это международная организация, которая обеспечивает урегулирование инвестиционных споров между государствами и иностранными инвесторами, улаживая разногласия либо путем примирения сторон, либо через арбитражное разбирательство.

В рамках арбитражного разбирательства разрешается инвестиционный спор между иностранным инвестором и государством. При этом Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, созданный в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, не уполномочен рассматривать уголовно-правовые споры.

В связи с этим попытка разрешения международным инвестиционным арбитражем вопроса уголовно-процессуального характера стала своего рода нонсенсом, потому что суд, имеющий негосударственную природу и специализирующийся на разрешении дел особого рода, взял на себя функцию по оценке каких-либо действий на предмет соответствия национальному уголовно-процессуальному законодательству, т.е. в определенной степени посягнул на неотъемлемое право любого государства инициировать и проводить производство по уголовному делу.

Не обошла данная проблематика и международный коммерческий арбитраж. При этом возникла она даже раньше, но в связи с тем, что разбирательство в международном коммерческом арбитраже носит конфиденциальный характер, она не привлекла тогда столько внимания. 23 ноября 2000 г. на одной из сессий арбитражной комиссии Международной торговой палаты² была создана новая рабочая группа, которой было поручено заниматься вопросами уголовного права и процесса в контексте арбитражного разбирательства.

Итогом работы данной группы стал отчет по проблематике уголовного права и процесса в связи с арбитражным разбирательством.

Целью данного отчета ICC была попытка выработать определенное базовое руководство для арбитра относительно того, как поступать в некоторых ситуациях, когда возникают вопросы уголовного права и процесса при рассмотрении дела в международном коммерческом арбитраже. Данный отчет стал своего рода инструкцией для арбитров, как действовать в определенных ситуациях, когда они сталкиваются с потенциальным преступлением и вынуждены решать вопросы уголовно-процессуального характера.

Как известно, международный коммерческий арбитраж функционирует как третейский суд и разрешает вопросы частноправового характера.

Как же так могло произойти, что международный арбитраж, инвестиционный и коммерческий, сталкиваясь с вопросами уголовно-процессуального характера, стал брать на себя функции по их разрешению с использованием тех инструментов, которые у него есть и которые apriori не имеют никакого отношения ни к уголовному праву, ни к уголовному процессу?

Для ответа на этот вопрос необходимо обратиться к истокам такого явления, как глобализация и деятельность ее неотъемлемых участников – транснациональных корпораций.

Глобализация характеризуется мощнейшими общественными изменениями, произошедшими в начале – середине ХХ в. Речь прежде всего идет об экономической сфере общественной жизни: значительно увеличились объемы финансовых и товарных потоков, идущих через границы национальных государств, произошел большой скачок в количестве транснациональных корпораций.

Постепенно транснациональные корпорации начали оказывать значительное влияние на политику государств и международных организаций, проводимую в отношении вопросов, имеющих важное значение для корпораций.

Наличие сложного производственного процесса, в котором было задействовано большое количество участников, находящихся в разных частях мира, неизбежно вело к тому, что возникало значительное количество спорных ситуаций, разрешить которые можно было только через суд. В связи с этим возникла потребность в организации нового института по осуществлению правосудия.

Транснациональные компании хотели сами выбирать судей с соответствующей специализацией и компетенцией для рассмотрения спора; выбирать применимое к регулированию их правоотношений право; хотели сохранять конфиденциальность при рассмотрении спора и чтобы спор был рассмотрен максимально оперативно, а также хотели и максимально независимого отношения со стороны судьи в случае спора с государством. Государственные национальные суды не могли соответствовать всем вышеназванным критериям, поэтому большое распространение получил международный арбитраж.

В сложившейся ситуации с учетом роли транснациональных компаний в экономике государств режим отправления правосудия в рамках процесса в международном арбитраже получил свое деятельное развитие.

Таким образом, глобализация привела к созданию международных юридических институтов, которые призваны взаимодействовать с органами государственной власти, и международный арбитраж стал таким глобальным механизмом правоприменения.

Как было отмечено выше, с одной стороны, исторически сложилось, что международный арбитраж как орган, имеющий негосударственную природу, рассматривает экономические и имущественные споры и не уполномочен на разрешение вопросов уголовно-правового или уголовно-процессуального характера, поскольку инициирование и проведение расследования по уголовному праву является неотъемлемым правом (а в каких-то случаях обязанностью) государства.

С другой стороны, в современных правовых системах, когда гражданско-правовые механизмы не покрывают собой всецело регулирования соответствующих правоотношений, законодатель вводит уголовно-правовое регулирование частноправовых отношений (чаще всего в виде уголовно-правовых санкций), чтобы дополнительно стимулировать участников соответствующих отношений соблюдать установленные правовые нормы. Это, в свою очередь, не может не отражаться на процессе рассмотрения частноправовых споров, имеющих уголовно-правовую специфику. В связи с этим возникают ситуации, когда международный арбитраж напрямую сталкивается с вопросом уголовно-правового или уголовно-процессуального характера.

И в таких ситуациях, исходя из правовой природы самого арбитража и вопросов, которые он вправе разрешать, самым разумным выходом для арбитров было бы либо приостановить производство по делу до разрешения вопроса уголовно-процессуального характера государственным судом, либо не разрешать часть вопросов гражданско-правового характера, решение по которым зависит от итога рассмотрения вопроса уголовно-процессуального характера.

Но такой подход ведет к увеличению времени, которое будет затрачено на рассмотрение спора, или к тому, что решение арбитража будет охватывать не все вопросы, с которыми стороны обратились в арбитраж, т.е. по сути те плюсы, которые имело арбитражное разбирательство, будут нивелироваться. И в конечном итоге разбирательство в арбитраже потеряет те преимущества (с точки зрения транснациональных корпораций), которые у него были по сравнению с государственными судами.

В связи с этим необходимо было найти какой-то инструмент, который позволил бы международному арбитражу касаться вопросов уголовно-процессуального характера, преследуя конечную цель – разрешение частноправового спора.

Позиционную значимость здесь проявила теория подразумеваемых полномочий судов. Она получила свое развитие в англосаксонской правовой системе и берет свое начало со времен, когда судьи, будучи представителями королевской власти, могли разрешить тяжбу, не только используя официально данные им полномочия, но и в некоторых случаях выходя за рамки этих полномочий³.

Подразумеваемые полномочия не являются незаконными, они вытекают из поименованных в законе полномочий путем расширительного толкования.

В последние десятилетия⁴ эта теория стала активно использоваться в доктрине, связанной с деятельностью международных арбитражных судов.

Как правило, основанием для рассмотрения споров международным арбитражем является соглашение сторон. Документами, которые регулируют процесс рассмотрения спора в международном арбитраже, являются соглашение сторон и правила процедуры по разрешению спора в конкретной арбитражной институции.

Но в ходе рассмотрения дела могут возникать различные сценарии развития процесса, которые не урегулированы в правилах и которые стороны не предусмотрели в соглашении.

Концепция подразумеваемых полномочий применительно к деятельности международного арбитража является эффективным инструментом восполнения пробелов. В том что касается теории права, то концепция подразумеваемых полномочий в рамках международного арбитража на данный момент не исследована на должном уровне. Отчасти это связано с тем, что каждое дело рассматривается уникальным составом арбитров, которые действуют по особым правилам, согласованным сторонами. Зачастую эти правила могут сильно различаться. В связи с этим довольно непросто выработать единую концепцию относительно того, что в себя включают подразумеваемые полномочия, потому что не исключено, что для разных споров объем подразумеваемых полномочий будет различаться⁵.

Если вернуться к вопросу, поставленному в начале статьи, по поводу возможности разрешения международным арбитражем вопросов уголовно-процессуального характера, то ответ на него кроется в наличии у арбитража подразумеваемых полномочий, связанных с разрешением в том числе вопросов уголовно-процессуального характера.

В сущности, можно смело утверждать, что теория подразумеваемых полномочий стала для международных арбитражных судов конкретным юридическим инструментом, позволившим субъектам международных правоотношений обратиться в особые органы осуществления правосудия с конечной целью разрешения спора по существу и в окончательном режиме.

В Докладе Комитета по международному коммерческому арбитражу Ассоциации международного права на предмет подразумеваемых полномочий международного арбитража представлена целостная система юридических предписаний действия⁶.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что деятельность международного арбитража, связанная с применением подразумеваемых полномочий по рассмотрению ситуаций, затрагивающих уголовно-процессуальную компетенцию того или иного государства и вступающих с ним в правовой конфликт, обозначает себя как один из новейших глобальных механизмов правоприменения в сфере уголовного судопроизводства.

Говоря о возникновении вопросов уголовно-процессуального характера в международном арбитраже, нельзя не отметить некоторую специфику, связанную с конкретным видом арбитража: коммерческим или инвестиционным.

Так, возвращаясь к вышеупомянутому отчету ICC, необходимо отметить, что он исходит из термина «коммерческая преступность»⁷, т.е., по сути, речь идет о преступных деяниях, с которыми сталкивается международный коммерческий арбитраж, имеющих место в коммерческих отношениях.

В отчете ICC наблюдается тенденция к определению некоторых групп таких деяний, которые можно считать в международном аспекте уголовно наказуемыми (имеющими значение главным образом для международного коммерческого арбитража), например легализация доходов, полученных преступным путем; коррупция; мошенничество; незаконные договоренности между субъектами предпринимательства в виде ценовых сговоров, картельных договоренностей; мошеннические операции с ценными бумагами и т.д., т.е. именно с этими преступлениями приходится сталкиваться международному коммерческому арбитражу в большинстве случаев, оценивать их с точки зрения уголовно-процессуального законодательства и на основании этой оценки разрешать гражданско-правовой спор.

Если же говорить о международном инвестиционном арбитраже, то там вопросы уголовно-процессуального характера возникают в иной форме.

Как правило, защита инвестиций иностранного инвестора регулируется двусторонним договором о защите инвестиций. Данный договор заключается между иностранным инвестором и принимающим инвестицию государством. В каждом таком договоре есть положения, которые запрещают принимающему государству необоснованно препятствовать своими действиями управлению и использованию бизнеса, в который инвестор вложил денежные средства. Самым распространенным способом нарушения данного положения является возбуждение уголовного дела против инвестора. Как правило, оно влечет за собой проведение следственных действий, многочисленных проверок в отношении бизнеса инвестора и делает невозможным осуществление какой-либо деятельности. В результате инвестор подает иск в международный инвестиционный коммерческий арбитражный суд в связи с нарушением положений двустороннего договора о защите инвестиций. В итоге создается такая ситуация, когда инвестиционный арбитраж сталкивается с вопросом обоснованности уголовного преследования и по факту использования своих инструментов решает, было ли оно законно и обоснованно или же нет и имело ли место нарушение двустороннего договора.

Вышеупомянутое дело “Tokios Tokeles” - яркая демонстрация такой ситуации.

Подводя итог, можно прийти к выводу, что международный арбитраж в зависимости от его разновидности (коммерческий или инвестиционный) сталкивается с вопросами уголовно-процессуальной проблематики в разных аспектах. Так, международный коммерческий арбитраж сталкивается с определенными видами преступлений (коммерческой направленности) и оценивает их с точки зрения уголовно-процессуальных норм. А в случае с международным инвестиционным арбитражем с преступлением, которое потенциально совершил инвестор, сталкивается государство, а арбитраж уже оценивает законность производства по уголовному делу с точки зрения норм национального уголовного процесса. В данном случае речь может идти о любых преступлениях, а не только о преступлениях коммерческой направленности.