Коммерческий арбитраж признан авторитетным средством разрешения споров в сфере экономической деятельности¹. Это касается как международных арбитражных судов, так и внутригосударственных третейских организаций. Коммерческий арбитраж уже давно вышел за рамки исключительно международного правосудия и стал реальным явлением национальной практики альтернативного рассмотрения экономических споров. Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» был принят 24 июля 2002 г.²; в Беларуси Закон «О третейских судах» действует с 18 января 2012 г.³. Законы о международных третейских судах продолжают применяться в этих государствах по-прежнему.

Мировая арбитражная практика имеет большой опыт по альтернативному разрешению экономических споров. Достаточно сказать, что Постоянная палата третейского суда в Гааге (Permanent Court of Arbitration, PCA) была создана в 1899 г. Позже появляется ряд третейских организаций: Арбитражный институт Торговой палаты Стокгольма (1917 г.), Немецкий комитет по арбитражу (1920 г.), Американская арбитражная ассоциация (1922 г.), Международная торговая палата Франции (1923 г.) и др.

Количественный состав третейских организаций постоянно изменялся, как и сами названия этих судебных органов. Но развитие системы «третирования» не зависело от формальных атрибутов, присущих судебным органам. В основе функционирования и развития третейских форм разрешения споров лежала определенная философия поиска «экономической истины» по делу, что не всегда удавалось находить государственным судам, тем более что логика хозяйственной жизни всегда отличалась от публичных форм правового воздействия на другие виды отношений – уголовные, административные, конституционные и т.д. В результате формирования философии третейского правосудия появлялись и другие формы альтернативного разрешения хозяйственных споров – медиация, примирение, переговоры и др. Но по-прежнему ведущей и самой развитой формой альтернативного разрешения коммерческих споров остается третейское рассмотрение споров, в основе которого лежит особая философия, суть которой, как представляется, сводится к следующему.

В качестве преимущества третейского разбирательства традиционно признается рассмотрение спора профессиональным независимым арбитром⁴. В связи с этим возникает резонный вопрос: насколько не соответствуют критериям профессионализма и независимости судьи государственных учреждений? Принципиально нельзя согласиться с утверждением об отсутствии таких компетенций у государственных судей, несмотря на имеющее место снижение качества правосудия. Существующие национальные системы подготовки судейских кадров, различного рода конкурсные и экзаменационные процедуры назначения на судейские должности в принципе свидетельствуют о профессионализме и компетентности судей, подчинении их закону. Тогда о каком «особом» профессионализме и независимости можно говорить относительно третейских арбитров? На наш взгляд, речь идет о двух принципиальных вещах – об особой специализации арбитра и о его независимости относительно судебной системы своей страны.

Статья 11 Федерального закона «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Закон об арбитраже) содержит требования к арбитру, среди которых особо выделяется критерий наличия высшего юридического образования (п. 6). Правда, в случае коллегиального рассмотрения спора данное требование не распространяется на председательствующего в составе суда при условии, что в состав данного суда будет входить арбитр с высшим юридическим образованием (п. 7). Следовательно, остальные судьи могут иметь образование, не относящееся к юриспруденции. Кроме того, этой же статьей устанавливается возможность сторон спора согласовывать требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи. Так, при назначении арбитра компетентный суд учитывает любые требования, предъявляемые к арбитру соглашением сторон (п. 5). Соответственно, речь может идти не только о специализации судей в рамках их юридической квалификации, но и о других сегментах специальной профессиональной деятельности арбитров, не связанной с юриспруденцией. Другими словами, специфика спора порождает потребность в самой разной профессиональной квалификации арбитров. Если мы имеем дело со спором в сфере строительства, то и арбитр будет предпочтительнее для сторон в качестве специалиста строительной отрасли; при рассмотрении банковского спора стороны будут определять экономическую квалификацию арбитра и т.д.

Иная ситуация складывается и при реализации положений Закона Республики Беларусь «О третейских судах». Положения данного Закона относительно квалификации арбитров определенным образом противоречат философии третейского «правосудия» относительно профессиональных качеств арбитров. Дело в том, что в случае единоличного рассмотрения спора стороны лишаются права воспользоваться услугами арбитра с другим, неюридическим образованием. И, соответственно, строительный или банковский спор единолично может рассмотреть лишь арбитр с юридическим образованием. При необходимости привлечь другого специалиста стороны будут вынуждены либо инициировать привлечение специалиста-эксперта в ходе третейского разбирательства, либо согласиться на рассмотрение спора коллегиальным составом судей, что скажется на увеличении размера третейского сбора. Кроме того, ст. 13 устанавливает еще и требование по наличию стажа работы по специальности не менее трех лет, в том числе по неюридическим специальностям.

Вместе с тем международно-правовые документы не содержат никаких требований относительно специальной подготовки арбитров. Это же касается и практики назначения третейских судей в странах с развитой системой третейского разбирательства. Так, Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 г.⁵ включает положение, согласно которому при назначении арбитра суд или иной орган должны учитывать любые требования, предъявляемые к арбитру в соответствии с соглашением сторон. Главное, что необходимо обеспечить при назначении арбитров, – их независимость и беспристрастность. При назначении единоличного арбитра должно учитываться пожелание по назначению арбитра иного гражданства, нежели гражданство сторон (п. 5 ст. 11).

В соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма 2010 г.⁶ при назначении арбитров необходимо учитывать государственную принадлежность сторон, а в определенных случаях ̶ применимое право, язык арбитража, природу и обстоятельства спора (п. 6 ст. 13), но никак не профессиональные качества арбитра, которые определяются самими сторонами спора.

Сторонам спора в подавляющем большинстве случаев интересна не юридическая подготовленность арбитра, а его специальные познания в различных сферах жизнедеятельности. Получение знания от экспертов работает не в пользу уменьшения стоимости третейского разбирательства и к тому же не повышает авторитета собственно третейского разбирательства как самостоятельного средства разрешения споров.

Что касается независимости арбитров от национальной системы правосудия, то данный компонент также принимает важную форму реализации философии третейского разбирательства. Дело в том, что ряд национальных нормативных положений относительно судебной системы включает требования по жесткой регламентации отправления третейского «правосудия». Кроме того, доктринальные положения, определяющие место третейских судов в национальной судебной системе, не всегда предоставляют им самостоятельное место⁷.

Согласно Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1964 г.⁸ стороны арбитражного соглашения сами устанавливают правила процедуры, которых должны придерживаться арбитры (п. 1 ст. IV). Такие же указания содержат и национальные арбитражные регламенты. Так, Арбитражный регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма определяет приоритет установления процедур разбирательства сторонами спора, и лишь при условии соблюдения правил, установленных сторонами арбитражного соглашения, арбитры могут субсидиарно устанавливать свои процедурные правила (ст. 19). И на международном, и на национальном уровнях выполняются требования по предоставлению широкой свободы выбора сторонами правил отправления третейского производства. Подобная практика сложилась и в системе третейского разбирательства Российской Федерации. Закон «О третейских судах в Российской Федерации» устанавливал приоритетность определения процедурных правил сторонами спора и субсидиарность включения норм регламента при отсутствии соглашения между спорящими сторонами (ст. 19). Вместе с тем Закон об арбитраже регулирует вопросы осуществления третейского разбирательства. Так, согласно данному документу стороны могут договариваться о процедуре арбитража лишь при условии соблюдения всех положений данного Федерального закона. Более того, при отсутствии подобных договоренностей третейский суд может действовать не только с соблюдением положений настоящего Федерального закона, но и осуществлять арбитраж таким образом, каким он пожелает, что, естественно, предоставляет третейскому суду неограниченные процессуальные возможности (ст. 19).

Анализ самого Закона об арбитраже показывает, что процедурные и процессуальные вопросы регламентируются в нем достаточно подробно по аналогии с процессуальными нормами, которыми пользуются государственные суды. Подобная практика сложилась и в правовой системе Беларуси. Только вопросы процедурного характера регулируются там не на уровне отдельного закона, а посредством Типового регламента, утвержденного Советом министров Республики Беларусь⁹. Своеобразно сформулирован п. 2 настоящего документа: стороны не лишены права устанавливать правила разбирательства, отличающиеся от Типового регламента, но, если они не противоречат законодательству Республики Беларусь, регулирующему вопросы рассмотрения споров в третейских судах. Очевидно, что к числу таких законодательных документов относится и сам регламент.

Подобные подходы нарушают общую логику свободы усмотрения сторон при определении их процессуального поведения. Это отражается на всей системе третейского разбирательства, которое все больше становится государственным. Изначально сама идея независимости рассмотрения экономических споров поддерживалась публичной властью, которая была заинтересована в снижении нагрузки судей государственных судов. Но, по мере того как частный сегмент «правосудия» стал получать определенные, в том числе и социальные, дивиденды, система публичного управления стала достаточно ревностно относиться к структурам так называемого частного правосудия. Результатом этого становится активизация нормотворческой деятельности в сфере альтернативного разрешения споров. В данной ситуации необходимо выдержать регулятивное равновесие между влиянием на третейское разбирательство со стороны государственной власти и автономностью третейских структур. Представляется излишней позиция регулирования вопросов, составляющих основу третейского рассмотрения споров. К числу таких компонентов относятся вопросы компетенции и профессиональной подготовки арбитров, а также процедурная свобода усмотрения сторон арбитражного соглашения. Без данных составляющих или при их ограничении в сфере отправления правосудия утрачивается изначальный смысл существования третейских форм разрешения споров. Стороны пришли к необходимости обращения к независимому арбитру именно по причинам особых доверительных отношений между собой как по отношению к арбитру, так и к самому судье. Участники третейского соглашения могли получить квалифицированную юридическую консультацию у любого другого специалиста в области права. Но им в первую очередь интересен принципиальный подход к их спору лица, которое не просто обладает специальными профессиональными познаниями, но и авторитетно, с позиций имеющегося у него жизненного опыта, наличия соответствующих моральных, нравственных качеств рассмотрит возникший спор и тем самым укрепит доверительные отношения партнеров по сделке.

Что касается регулирования процессуального блока вопросов при осуществлении третейского разбирательства, то стоит также отметить заинтересованность сторон как можно в большей простоте судебного разбирательства. Очень часто процессуальные моменты настораживают клиентов, весьма поверхностно разбирающихся в вопросах процессуального права. Предоставление сторонам спора возможности самим устанавливать ясные в их понимании правила игры также влияет на выбор сторонами конфликта именно третейских форм рассмотрения споров.

Еще одной важной составляющей для понимания философии третейского разбирательства является вопрос о применимом праве. В этой сфере полномочия третейского суда достаточно широки. В отличие от национальных форм государственного правосудия, как международные, так и национальные коммерческие арбитражи свободны в выборе применимого права. Зависит это как от самих сторон спора, так и от арбитров. Международные документы устанавливают приоритетность права сторон в определении применимого права. При отсутствии такого соглашения арбитры будут пользоваться коллизионными нормами, руководствуясь положениями заключенных контрактов и торговых обычаев (ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже). Более детально вопросы применимого права регулируются на национальном уровне. Так, Регламент Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма определяет, что состав арбитража разрешает споры по существу на основе законов или правовых норм, согласованных сторонами; указание сторон на законодательство определенного государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам; арбитры разрешают спор по справедливости <em>(</em><em>ex</em><em> </em><em>aequo</em><em> </em><em>et</em><em> </em><em>bono</em><em>) </em>или в качестве мирового посредника <em>(</em><em>amiable</em><em> </em><em>compositeur</em><em>)</em>, если стороны непосредственно уполномочили судей действовать таким образом (ст. 22).

Несколько отличается российская практика закрепления аналогичных по форме правил определения применимого права. Статья 31 Закона «Об арбитраже» признает приоритетность применения российского права к правоотношениям, возникшим из договорных обязательств. В случаях, если в соответствии с нормами российского права стороны могут избирать применимое право, то применяются избранные сторонами правовые нормы иностранного происхождения.

Третейское законодательство Республики Беларусь не содержит указаний относительно применимого права. Статья 19 Закона «О третейских судах» определяет лишь характер и категории споров, находящихся в компетенции третейских судов, указывая в том числе и на возможность применения законодательства иностранного государства, если это предусмотрено третейским соглашением или иным договором между сторонами.

Анализ международных и национальных норм, определяющих правила выбора применимого права, позволяет обозначить несколько проблем практического свойства, которые непосредственно вытекают из общего вопроса о философии третейского правосудия. Во-первых, решая вопрос о выборе применимого права, могут ли стороны вообще изъять свой спор из-под действия любого национального права? И, во-вторых, о каком иностранном праве идет речь при выборе иностранных норм, не типичных для правовой системы арбитра?

По смыслу ст. 22 Регламента Арбитражного института Торговой палаты Стокгольма стороны вправе определять источники разрешения возникшего спора, используя не только правовые нормы (п. 3). Разрешение спора по справедливости означает, что участники арбитражного соглашения либо на момент его подписания, либо в процессе третейского разбирательства могут отказаться «от услуг» действующей нормативной системы, санкционированной государством. И если стороны согласны на справедливое разрешение спора без участия каких-либо публичных регуляторов, то невозможно запретить им это сделать. Проблема заключается в реализации вынесенного решения, которое без одобрения со стороны государства не может быть исполнено принудительно. На этой стадии возникает проблема эффективности выносимых решений без участия правовых норм.

С другой стороны, достаточно трудно представить себе, каким образом стороны разрешат свой спор без какого-либо участия норм права. Сам факт обращения в суд уже предполагает применение неких санкционированных правил, которые не всегда и не всех устраивают. Проблемность ситуации заключается именно в авторитетности действующих норм права, не отвечающих требованиям справедливости. И, что самое главное, законодательно поддерживается доктрина о возможности возникновения подобной ситуации. Участников спора не всегда могут устраивать определенные нормативные правила, а в некоторых случаях они вообще могут отсутствовать. Но говорить о несоответствии права принципам справедливости представляется не совсем уместным.

Практика отдельных государств по поводу применения правила <em>ex</em><em> </em><em>aequo</em><em> </em><em>et</em><em> </em><em>bono</em> не носит повсеместного характера. Более того, выглядят подобные ситуации не совсем убедительно с точки зрения реального неприменения норм права. В подавляющем большинстве случаев арбитры используют известные способы применения права по аналогии. Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» обязывал третейские суды в случае отсутствия необходимых норм права и обычаев делового оборота применять нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешать спор, исходя из общих начал и смысла законов, иных нормативных правовых актов (ст. 6).

В связи с этим обнаруживается еще одна практическая проблема правоприменения, которая напрямую связана с философией третейского правосудия. Если арбитры применяют избранное сторонами спора иностранное право, то каким образом происходит его оценка с позиции того, какие правила считать правовыми нормами, а какие – рассматривать в качестве иных социальных регуляторов. Скажем, арбитры французского третейского суда в соответствии с указаниями сторон спора вынуждены применить законодательство Саудовской Аравии, нормы которого принципиально отличаются от французских нормативных правил и в представлении континентального юриста не являются нормами права. Конечно же, практически в каждой правовой системе есть свое коллизионное законодательство, определяющее правила установления содержания иностранного права. Так, согласно Гражданскому кодексу РФ при применении иностранного права судьи должны устанавливать содержание его норм в соответствии с официальным толкованием, практикой и доктриной применения, сложившимися в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191)¹⁰. По смыслу данной статьи правом мы должны признавать даже те правовые нормы, которые носят религиозный характер. Подобно этому и французские арбитры, абстрагируясь от собственной доктрины правопонимания, обязаны рассматривать как нормативные правила любые регулятивные предписания зарубежной правовой системы, если таковые санкционированы публичной властью в качестве норм права. Теоретически данная задача выглядит крайне сложной, а практически маловероятной, поскольку стороны спора не станут упражняться в выборе экзотических правил разрешения их экономического конфликта, а предпочтут реальный механизм разбирательства относительно возникшей правовой ситуации. Тем более стороны конфликта могут ссылаться в своих контрактах и на международные правила регулирования их отношений в случае возникновения спора.

Сложность ситуации заключается в том, что зачастую стороны договора не могут проигнорировать ссылку на применимое право одного из контрагентов по сделке. Например, ссылка на конкретное иностранное право предпочтительна в договорах поставки товаров, перевозки грузов. Статья 1211 ГК РФ даже содержит целый перечень сторон договора, деятельность которых имеет решающее значение для его содержания, если отсутствует соглашение сторон о выборе права. Закон определяет в таких случаях, право какой стороны по сделке подлежит применению. Поэтому контрагенты заинтересованы самостоятельно определять применимое право, и тогда деятельность арбитров становится поистине исследовательской по причине установления содержания иностранного права не только с точки зрения его нормативной оценки, но и с позиций доктринального, практического и толковательного понимания, сложившегося в соответствующем государстве.

В коллизионном и арбитражном (третейском) законодательстве России не содержится нормативных правил, дающих повод и основание для признания иностранного права в качестве легитимного нормативного звена с точки зрения собственной правовой системы. Ряд законодательных положений вообще предоставляет судье возможность не применять иностранного права даже по причине невозможности установить его содержание в разумные сроки (п. 3 ст. 1191 ГК РФ), не говоря уже о существовании традиционно признанных правил неприменения иностранных норм в силу их противоречия основам национального правопорядка (ст. 1193 ГК РФ). По этой причине весьма нерезультативными выглядят нормы ст. 31 Закона «Об арбитраже», согласно которым суд должен разрешать спор в соответствии с нормами иностранного права, которое избрали стороны договора. Во-первых, такой выбор должен соответствовать российскому праву, что выглядит крайне неопределенно уже по причине наличия в законодательстве института оговорки о публичном порядке и норм непосредственного правоприменения, т.е. национальных императивных норм, которые применяются в любом случае. Во-вторых, третейский суд вынужден будет применить иностранное материальное право при отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению, в соответствии с коллизионными нормами, которые суд посчитает применимыми с точки зрения своей национальной доктрины.

Таким образом, круг возможностей для применения иностранного права может резко сузиться на любом из этапов третейского разбирательства. Произойдет это, с одной стороны, по причине отсутствия широких нормативных полномочий арбитров по неприменению иностранного права, с другой – в результате нормативного игнорирования упоминания об иностранном праве как о праве соответствующего государства, вне зависимости от его правовых традиций.

В этой связи представляется необходимым привести нормы национального права в соответствии с идеей третейского разбирательства, согласно которой стороны сами избирают себе нормативный компонент разрешения спора, а судьи лишь помогают привести этот компонент в действие. Для этого следует снять существующие барьеры относительно процедур выбора иностранного права, когда спорящие стороны не должны задумываться о предмете соответствия их выбора нормам какого-либо национального права. Кроме того, в контекст понимания иностранного права необходимо включить более широкое понятие норм, согласно которым может быть разрешен спор. Примером в этом случае может послужить формулировка положений Регламента Торговой палаты Стокгольма, где указано на понимание иностранных правовых регуляторов не только как законов, но и как любых правовых норм, которые должен применить арбитраж (ст. 22). Конечно, континентальному юристу будет довольно сложно признать статус правового регулятора общественных отношений за мусульманским или индусским правом. Непросто будет установить и содержание этих норм. Но стоит понимать, что традиционное религиозное или обычное право также признается целыми обществами в качестве действующего регулятора отношений между субъектами правоотношений.

Стороны спора не должны задумываться о процедурной стороне выбора права, как и не обязаны рассуждать по поводу легитимности их выбора относительно применимого права. Свобода выбора представляет собой квинтэссенцию третейского разбирательства, где компоненты свободного определения права, применимого к возникшему спору, а также выбор способов арбитрирования являются основополагающими. Только в таких условиях смогут реализоваться важные принципы и начала третейского «правосудия», составляющие его философию.