Если бы делать было так же легко, как знать, что надо делать, то часовни стали бы храмами, а хижины – дворцами.

Шекспир. Венецианский купец

Смысл права находится не в нем самом, а в тех целях, идеалах и ценностях, в реализации которых оно участвует. Законодатели, представляющие в демократическом государстве интересы большей части граждан, закладывают их в содержание правовых норм, которые остаются абстракцией до тех пор, пока не будут воплощены в жизнь. Однако путь, который проходит уже принятый и по умолчанию справедливый нормативный акт, сложен, извилист, изобилует препятствиями, и может оказаться так, что связываемые с ним цели, надежды, чаяния индивидов и социальных групп не будут выполнены, а общество как целостный организм не достигнет оптимальной степени социальной стабильности. Результат, в значительной степени, зависит от того, кто сопровождает право на этом пути, чьими усилиями оно утверждается в качестве действующей нормы, т.е. от субъекта правоприменения.

Правоприменительная деятельность наряду со спецификой, которая связана с его объектом, имеет ряд черт, роднящих её с применением как таковым. Под последним понимают деятельность субъекта, направленную на использование имеющихся у него ресурсов для достижения определенной цели. Этими ресурсами может быть все, что угодно, - от знаний до других людей, используемых в качестве средства.

Структура применения во всех случаях включает следующие элементы: знание применяемого ресурса; знание цели применения; знание условий применения; желание осуществить применительное действие; собственно действие.

Знания являются и предварительной основой применения, его необходимым элементом, и его результатом. Главная трудность (проблема) применительной деятельности состоит в том, что даже наличие предварительных знаний не гарантирует успеха. Субъект может иметь хорошие знания, но оказывается не в состоянии реализовать их в жизни. Это объясняется тем, что приобретение знаний и их применение опираются на разные способности человеческого разума: теоретическую и практическую соответственно.

Аристотель одним из первых мыслителей пытался найти источник практической активности человека, то, что заставляет его перейти от знаний об объекте к действию над этим объектом. Его рассуждения на этот счет содержатся в нескольких работах, и к собственному обобщенному выводу он так и не пришел. В трактате «О движении животных» Аристотель пишет: «Почему же иногда за мыслью действие следует, а иногда не следует; иногда движение следует, а иногда не следует?»¹. Он сравнивает теоретический и практический силлогизмы. Первый представляет собой умозаключение на основе двух посылок, во втором «вывод, полученный из двух посылок, становится действием»².

В «Эвдемовой этике» Аристотель считает способность переходить от суждения о том, что для человека является благом (большая посылка), через констатацию текущего положения дел (малая посылка) к практическому действию, особенностью, отличающую людей от животных. Эту способность он назвал «фронезисом»: «О рассудительности (phronesis) мы тогда составим понятие, когда уразумеем, кого мы называем рассудительными. Рассудительным кажется тот, кто способен принимать верные решения в связи с благом и пользой для него самого, однако не в частностях - например, что [полезно] для здоровья, для крепости тела, - но в целом: какие [вещи являются благами] для хорошей жизни»³. Философ особо обращает внимание на то, что рассудительность требуется тогда, когда существуют разные варианты решения проблемы. Она, таким образом, опирается на практическую способность, от которой зависит, добро или зло мы выбираем: «Итак, рассудительностью необходимо является [душевный] склад, причастный суждению, истинный и предполагающий поступки, касающиеся человеческих благ»⁴. Обобщенная позиция Аристотеля относительно практической рациональности выглядит так: человеческое действие имеет схему практического силлогизма, в которой главной посылкой является суждение о чем-то как о благе, к которому нужно стремиться, меньшей посылкой – суждение о чем-то, что подпадает под это благо, а выводом – действие; практический силлогизм включает в себя компоненты знания, желания и действия; главной проблемой является переход от знания к действию. Даже наличие истинных знаний о благе и способах его достижения, действие может не состояться или оказаться неправильным из-за неопытности субъекта или его несдержанности; тем, что побуждает человека к действию, является стремление.

Фома Аквинский, комментируя это место у Аристотеля, назвал разумное стремление волей: «Но первые среди тварных вещей – мыслящие субстанции, как было показано выше. Следовательно, эти субстанции сами себя приводят в действие. Но это – [особенное] свойство воли; именно обладание волей делает любую субстанцию госпожой своего действия, т.е. от неё самой зависит, действовать ей или не действовать. Значит, мыслящие тварные субстанции обладают волей»⁵. И далее делает принципиальное заключение: «Итак, все мыслящие [твари] обладают свободной волей, чей источник – суждение ума. А это и означает иметь свободу решения, которое определяется как свободное разумное суждение»⁶.

Таким образом, в структуре практического силлогизма главным элементом объявляется знание. Воля - вторична, производна, зависима от него. Этот же вывод подтвердил Д. Юм, который хотя и считал страсти движущими побудителями воли, но подчеркивал, что мотивирующая роль страстей не означает, что они затмевают разум. Задача последнего заключается, во-первых, в том, чтобы прояснить природу вещей, которые страсть побуждает человека иметь, и, во-вторых, разум предписывает средства для достижения целей, поставленных страстями, и оценивает эти средства как более или менее эффективные не только с точки зрения конкретной поставленной цели, но и с точки зрения других целей, которые индивид преследует или может преследовать⁷. Свой вклад в рассмотрение проблемы внес И. Кант, который исходил из того, что теоретический и практический разум – это разные разумы, но допускал возможность инстанции, которая выполняет посредствующую функцию, обеспечивает переход от знания к действию. Он считает таковой способность суждения: «Однако способность суждения столь особая, вовсе не самостоятельная познавательная способность, что она в отличие от рассудка не дает понятий, а в отличие от разума не дает идей о каком-либо предмете, так как она представляет собой способность только подводить под понятия, данные не ею»⁸.

Общим для всех приведенных выше решений проблемы практической рациональности является то, что они связывают их (решения) с субъектом, которого делят на познающего и действующего субъекта. Субъект, каковым по умолчанию является разумный человек, рассматривается, по сути, как два субъекта: один из них (первый) – этот тот, кто получает знания об объекте, второй – это тот, кто применяет полученные первым знания. Причиной такого дуализма является бесплодность попыток объяснить переход от обоснованного суждения о том, как нужно действовать, к самому действию. Как отмечает И.Ф. Девятко, эта трудность «сохраняет свою остроту и в современных спорах об адекватности рационалистских и, шире, интенционалистских объяснений действия»⁹.

Этот краткий исторический экскурс показывает, что наблюдаемые и в нынешнее время различия между получением знаний и их практической реализацией имеют глубокие корни. Попытка найти «мостик» между этими двумя способностями «души» (Аристотель) не удается, возможно, по той причине, что бесперспективным было деление и противопоставление этих способностей. Те, кто настаивают на нем, исходят из убеждения, что субъект сначала получает знание, а уже потом его применяет. Так, как это представлял себе Кант: подводит частное под общее, где частным является конкретная ситуация, а общим – знания. Но дело в том, что знания, под которые субъект подводит конкретный случай, не являются знаниями этого случая. Это обобщенные знания. Поэтому перед действующим субъектом стоит эпистемологическая задача, состоящая в том, чтобы получить знание этого конкретного случая, который является объектом его интереса. Он должен, на основе этого реального объекта, сформировать «свой» объект, который будет объектом познания и действия. Как отметил И.Т. Карсавин, знание есть «результат обозначения, структурирования и осмысления объекта в процессе познания»¹⁰. Это означает, среди прочего, что действие является эпистемологическим актом, и наоборот, любой эпистемологический акт происходит через практическое действие. Под действием мы понимаем активность, источником, побудительной причиной которого является желание, удовлетворение которого тождественно получению знания. Грехопадение человека, с которого началась его история, состояло в нарушении запрета на получение знания.

Итак, есть знание и знание. Оно различается по своему источнику, предназначению, способу получения и надежности, под которой понимается обоснованность. Высшим модусом знания Аристотель считал мудрость. Она аккумулирует в себе знание начал, из которых выводится научное знание, а также той необходимости, которая делает бытие вещи реальностью: «Из сказанного, таким образом, ясно, что мудрость - это и научное знание, и постижение умом вещей по природе наиболее ценных»¹¹. Мудрость в таком её понимании тождественна философскому знанию, а способом её существования является не чистая, абстрактная мысль, а человеческие поступки. Они представляют собой телеологический акт, поскольку их причиной является определенная цель, которая конкретным человеком принимается за благо. Поскольку составляющей мудрости является нравственная добродетель, она позволяет правильно выбрать это благо, которое является не его личным, а общим благом. Рассудительная часть мудрости доставляет средства для достижения этого блага.

Проблема, однако, заключается в том, что благо не есть что-то, раз и навсегда определенное, даже если речь идет о локальном благе. Оно всегда «ситуировано», а из этого следует, что и средства его достижения также всегда являются разными. На это обстоятельство обращает внимание А.Н. Савенков, когда говорит об особенностях современного философско-правового дискурса: «Подлинная философия права - это поиск смысла в сфере, связанной с государством и правом, создание универсалий, отражающих цивилизационные вызовы современной эпохи»¹². Из этого можно сделать вывод, что человек, совершающий любое сознательное действие, при условии, что он является добродетельным человеком, должен определить, что является благом применительно к «здесь» и «сейчас»; становить, что нужно для достижения этого блага; хотеть (желать) этого блага достичь.

Проблемы применительной деятельности проистекают не из отсутствия знания, но из качества этого знания и способов его получения. Субъект деятельности, разумеется, имеет предварительные знания об объекте, но это абстрактные, общие знания, которые он должен применить в ситуации, имеющей признаки онтологической новизны, а значит требующей и новых эпистемологических подходов. Речь идет не о методологических приемах, а о переосмыслении самого существа познания и получаемого в его результате знания. Познание, чтобы иметь результатом надежное (обоснованное) знание, должно быть актом создания этого знания, а задача субъекта состоит в том, чтобы соединить (собрать) в единое целое массив данных, которые он считает причастными к данному объекту, осуществить их селекцию и получить актуальное знание, то есть знание для «здесь» и «сейчас». Он является не «применителем» в буквальном смысле этого слова, когда речь идет о подведении объекта под имеющееся у него готовое знание, а создателем знания. И это создание является телеологическим процессом, поскольку оно осуществляется в перспективе определенной цели. Это означает, что субъект движим вопросом: «для чего?» он это делает. Телеологический подход до недавнего времени с подозрением воспринимался учеными, поскольку ассоциировался с конечными целями, которые (как и исходные первоначала) никому не дано знать. Однако биология успешно применяет телеологическое объяснение, специально оговаривая, что речь идет не о конечной, а постоянной цели, которую преследуют живые существа, а именно – сохранение себя. Это – цель, которая для человека совпадает с благом. Любое действие, явно или завуалированно, связано с этим благом, и оно же выступает в качестве «склеивающего» начала, благодаря которому набор элементов становится упорядоченным целым – актуальным знанием.

Телеологическое объяснение не исключает, а дополняет каузальное, которое заключается в установлении непосредственных факторов, причастных к существованию познаваемого объекта. В то же время современная наука отказалась от классического понимания причинности, в основе которого лежит жесткий детерминизм, предполагающий, что причинно-следственные связи носят строгий, однозначный характер, и объясняемый феномен всегда можно редуцировать к определенному порождающему его началу. Химия, а в начале ХХ столетия - физика, сделавшая приоритетным объектом исследования микромир, пришли к выводу о том, что каузальные процессы на самом деле не столь линейны, как это утверждали Лаплас и Ньютон. Большинство исследуемых объектов находятся под воздействием разнообразных факторов, причастных к их возникновению и функционированию, причем каждый из них по-своему необходим, что требует подробного анализа степени их каузального влияния. Всякий раз комбинация этих причинных факторов является новой, что исключает шаблонный подход и вынуждает исследователя заново проходить эпистемологический путь, выясняя, как исследуемый объект (случай, ситуация) приобрел свое актуальное существование. Иными словами, как сущность реализовала себя в условиях «здесь» и «сейчас». Результатом будет знание, имплантированное в решение или действие, что позволяет преодолеть дуализм теоретической и практической рациональности.

Понимание применительной деятельности как эпистемологического акта предполагает, что его субъект является носителем особого типа рациональности, обладающей интегрирующим эффектом, т.е. способностью соединять разнородные элементы, в том числе нормативные, в единое ситуативное целое. В философии ведутся дискуссии относительно её названия и в итоге определились два претендента: коммуникативная рациональность¹³ и трансверсальная рациональность¹⁴. Сторонники коммуникативной рациональности полагают, что взявший её на вооружение субъект сможет «примирить» разнородные «голоса», представляющие свой тип рациональности, отказавшись от субординации и предоставив всем равные права. На деле это требует бесконечного диалога по согласованию позиций, который не приводит к искомому результату. Поэтому «проект Хабермаса» оказался нежизнеспособным, зримым подтверждением чего стал крах мультикультурализма.

Более перспективным кандидатом на роль интегрирующей рациональности представляется трансверсальная рациональность, которую предложил германский философ В. Вельш. Её анализ позволяет сформулировать вывод о том, что речь идет не о новом типе рациональности, а о забытой или сознательно игнорируемой способности, которая в иерархии душевных склонностей человека называется мудростью. Во всех случаях, когда применительная деятельность связана с благом, причем не с индивидуальным, а с общим, субъект этой деятельности должен проявлять мудрость, а это означает, что он должен быть философом.

Сказанное относительно применительной деятельности как таковой, распространяется на правоприменение, субъекты которого, по убеждению С.А. Бочкарева, являются основными производителями профессионального знания¹⁵. Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «вопрос о правоприменении неразрывно связан с вопросом о том, как понимается право»¹⁶. Осуществляя правоприменение, субъект обладает базовой подготовкой в сфере юриспруденции, в том числе он знает, что такое право. Подготовка юристов в профильных учебных заведениях осуществляется в соответствие с образовательными стандартами, однако в правоведении, как и в других науках, существуют свои школы, отличающиеся в том числе приверженностью к одной из классических теорий права – естественной или эмпирико-позитивистской. Это сказывается и на правопонимании, которым оперируют выпускники. Однако, если придерживаться предложенного выше понимания применительной деятельности, понятие права, - неважно, в естественно-правовой или эмпирико-позитивистской модели, - следует рассматривать как предварительное, абстрактное знание права, которое требует ситуирования. То есть субъект должен в процессе применения права сформировать понятие права, соразмерное ситуации (случаю). Рассмотрение познания как эпистемологического акта, создающего актуальное знание, позволяет, как отмечает С.А. Бочкарев, разрушить «стереотип о правоприменителе, который традиционно воспринимается лишь как пользователь знания. Мысль о правоприменителе, способном выступать не только в качестве потребителя знания, но и претендовать на статус его производителя, как правило, не рассматривается»¹⁷. На совпадение в некоторых случаях таких процедур, как создание и применение права, обращает внимание Т. Лундмарк, приводя качестве примера деятельность судей, которые создают «регулятивные шаблоны», по форме напоминающие дедуктивные умозаключения¹⁸.

Понимание правоприменения как эпистемологического действия, производящего актуальное знание, опирается на идею о том, что действительность, с которой имеет дело субъект, всегда иная, отличная от ранее имевшей место. В особенности это характерно для современной эпохи, отличающейся радикальным плюрализмом сфер жизни и требующей, по словам В.А. Лекторского, новых познавательных практик, которые позволили бы обеспечить единство в таком разнородном мире¹⁹. О необходимости учитывать влияние цивилизационных изменений на состояние правовой науки пишет В.С. Степин²⁰.

Источником онтологических различий, отличающих современность, выступает индивидуальная история становления объекта. На первый взгляд этот объект имеет признаки эмерджентного феномена, т.е. такого, появление которого непредсказуемо, случайно и нередуцируемо. На самом же деле, как признают представители эмерджентизма²¹, неожиданный и случайный характер объекта не исключает возможности его познания postfactum. Но это познание опирается не на линейную редукцию к непосредственной причине, а реконструкцию маршрута (пути), следуя которым объект приобрел именно эту, а не иную форму существования.

Применяя право, субъект, по сути, конструирует правовую реальность, обозначая в реальности как таковой, те её фрагменты, которые имеют признаки правового бытия. Его задача состоит в том, чтобы определить, какие факторы, имеющие правовое значение, причастны к рассматриваемому случаю (ситуации). Это непростая задача, поскольку правоприменители «по своему прямому назначению призваны работать с обществом, для общества и над обществом, стремясь сделать его справедливым, свободным и самодостаточным»²², что требует от них соответствующих знаний, главным из которых является знание того, что в этом обществе считается справедливым.

Из решающей роли субъекта в правоприменении вытекают и требования к нему: 1) он должен знать, что такое право, в чем его сущность и смысл; 2) он должен понимать, что сущность права реально существует в локальных своих проявлениях, в конкретных ситуациях и случаях; 3) из этого следует, что он должен, по сути, создать право для этой конкретной ситуации (случая), добавив к его сущностному ядру (минимуму внутренне необходимых свойств, которые делают право правом) те элементы, без которых оно не сможет быть правом в этой индивидуальной ситуации; 4) подбор недостающих элементов осуществляется субъектом как из внутренних резервов права (которое создается законодателем «на вырост»), так и из внешней по отношению к праву социальной и культурной среды; 5) принцип, которым руководствуется субъект правоприменения, должен соответствовать сущности права, которая состоит в обеспечении равновесии, гармонии социального целого; 6) равновесие, гармония, соразмерность, стабильность – это те характеристики права, которые в наибольшей степени воплощает в себе справедливость; 7) цель правоприменения состоит в том, чтобы обеспечить справедливое правовое решение проблемы.

С технической точки зрения достижение этой цели осуществляется созданием индивидуальной правовой «сборки» (ассамбляжа). Теоретическое обоснование этой методологии содержится в работах Б. Латура²³ и М. Де Ланда²⁴. Её частями являются весьма разнородные элементы, знание которых предполагает эрудицию субъекта применения. Речь идет о широком спектре знаний социального, культурного, гуманитарного характера, которые необходимы для понимания того, что есть общество, в котором живет и выполняет свои задача правоприменитель, какие идеалы и ценности составляют его нормативный каркас, как решались в истории проблемы, сходные с той, что предстоит решать сейчас.