В Докладе Президента РФ В.В. Путина на ХХV Петербургском Международном экономическом форуме в качестве одного из шести ключевых принципов развития экономики Российской Федерации названа свобода предпринимательства. Статья 34 Конституции РФ о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности определяет его первостепенную роль в создании условий для устойчивого экономического роста страны и повышения благополучия граждан. Выделение предпринимательской деятельности имеет гораздо большее значение, чем обозначение предпринимательства как вида экономической деятельности. Это право гражданина и юридического лица характеризует один из экономических элементов конституционного строя – свободы экономической деятельности. Предпринимательство - это не обобщающее значение экономической деятельности, а явление, отражающее существо экономического строя России. Предпринимательская деятельность предстает как самостоятельная экономико-правовая категория со специфическими признаками и рассчитана прежде всего на производство материальных благ. Свободное использование своих и привлеченных творческих способностей в предпринимательстве осуществляется через механизм применения результатов интеллектуальной деятельности, оцениваемых по морально-этическим критериям, а не получаемой от их использования прибыли. В этом аспекте верно утверждение И.И. Шувалова, что нормативная дефиниция предпринимательской деятельности в законодательстве, правоприменительной практике является конституциональной основой развития всей системы права и законодательства¹. В Конституции РФ не содержится понятие «экономическое законодательство», называются отдельные его виды, среди которых наиболее разработанным, ведущим свою историю с древних времен, является гражданское законодательство (п. «о» ст. 71). В Гражданском кодексе РФ было сформулировано понятие предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2), которое используется и в других нормативных правовых актах (например, гл. 22 УК РФ, гл. 14 КоАП РФ).

Предпринимательская деятельность является предметом регулирования не только гражданского права. В то же время ее регулирование в Гражданском кодексе РФ является далеко не полным и не развивает конституционно-правовые идеи. В достаточной мере права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими не сами по себе, а в том значении, что «они определяют смысл, содержание и применение закона, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием» (ст. 18 Конституции РФ) и поэтому они не должны включаться в общую систему законов, представлять собой отрасль права².

Всеобщность конституционных прав и свобод человека и гражданина в силу богатства их содержания несопоставима с конкретными правами и обязанностями, предусмотренными в федеральных законах и иных правовых актах. По этим соображениям неточно утверждение Г.А. Гаджиева, что «любое субъективное право, определяемое в гражданском праве как право собственности, является одновременно и субъективным конституционным правом собственности»³. Право собственности достаточно полно определяется в Гражданском кодексе РФ, именно в нем всесторонне регулируется право владения, пользования и распоряжения имуществом и считать его одновременно конституционным нельзя, в Конституции РФ преувеличена роль права частной собственности (ст. 35), хотя основой конституционного строя составляют также государственная, муниципальная и иные формы собственности. Такой подход привел к тому, что в системе форм собственности право публичной собственности определяется через «также» (п. 2 ст. 212 ГК РФ), а на землю и другие природные ресурсы по остаточному принципу (п. 2 ст. 244 ГК РФ).

Более того, в п. 2 ст. 213 ГК РФ не были обозначены критерии ограничения количества и стоимости имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц, сославшись на общую конституционную норму ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Предпринимательская деятельность – это главная составляющая характеристика экономической деятельности в Конституции РФ. Она представляет собой совокупность разнообразных действий индивидуальных и коллективных предпринимателей по производству и продаже товаров, работ и услуг, осуществляемых на основе принципов:1) свободного и постоянного использования своего имущества с риском потерять его вовсе; 2) получения прибыли, достаточной для развития своего дела, в том числе достойной оплаты привлекаемых работников; 3) принесение пользы другим лицам и обществу; 4) охраны окружающей среды и рационального использования сырья для производства товаров и работ; широкого привлечения участников корпорации , а также представителя работников к управлению организациями.

В Гражданском кодексе РФ отсутствует система норм, регулирующих предпринимательскую деятельность, с момента принятия Части первой ГК РФ не развиты нормы ст. 34 Конституции РФ о праве каждого свободно использовать свои способности и имущество для осуществления предпринимательства, преувеличена роль права частной собственности в создании условий устойчивого экономического роста страны и повышения благосостояния граждан. Рассмотрение предприятия как объекта прав противопоставлено унитарному предприятию как субъекту права, хотя имущественный комплекс используется не только в предпринимательской деятельности. Правовой статус индивидуального предпринимателя определен через права коммерческой организации, в Гражданском кодексе РФ не нашлось места субъектам малого и среднего предпринимательства. В разд. II ГК РФ нет упоминания о праве собственности и иных вещных правах как находящихся у предпринимателя и их объединений. При характеристике источников получения прибыли коммерческими организациями не учтена ст. 9 Конституции РФ о том, что земля и другие природные ресурсы являются основой жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории.

В разд. III ГК РФ имеется ряд норм, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, исполнением и обеспечением обязательств, ответственностью за нарушение и прекращение договоров. Однако понятие обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельностью, не согласовано с нормами о недействительности сделок. Следует усилить роль закона в определении содержания сделок, совершаемых предпринимателями. Стоит вернуться к обсуждению вопросов: обоснована ли норма ст. 168 ГК РФ об оспоримости сделки, нарушающей закон, и не создает ли ст. 169 ГК РФ о приведении сторон в первоначальное состояние при совершении сделки с целью, противной основам правопорядка и нравственности трудности при квалификации экономических составов преступлений? Не являются ли эти изменения, внесенные Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ⁴, игнорированием основополагающего положения о соотношении договора и закона, императивных и диспозитивных норм, установленных ст. 422 ГК РФ?

Д.И. Степановым было предложено считать все нормы Гражданского кодекса РФ о договорах, обладающих диспозитивным характером, и нынешнюю презумпцию императивности заменить на презумпцию диспозитивности. Упомянутая редакция ст. 168 ГК РФ в какой-то степени является реализацией идеи автора, но требует дальнейшей разработки, с учетом того, что Д.И. Степанов степень императивности определяет в зависимости от модели договорных отношений «гражданин - коммерсант», «гражданин - гражданин», «гражданин - НКО» и «коммерсант-коммерсант»⁵. На наш взгляд, модель «коммерсант-коммерсант» вовсе должна быть исключена, поскольку она ведет к пониманию, что между предпринимателями существуют какие-то особые отношения, которые не учитывают интересы общества.

Следовало бы в гл. 21 ГК РФ сформулировать понятие обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности вне зависимости от участия в нем одной или нескольких сторон, установив существенные признаки этого понятия, позволяющего определять допустимые пределы частной инициативы, не противоречащей интересам других организацией и общества.

Статья 317 ГК РФ о валюте денежного обязательства имеет гораздо более широкое содержание, чем само понятие денежного обязательства, которое, как можно заключить из содержания ст. 395 ГК РФ, состоит в предоставлении денежных средств. В тех же случаях, когда предоставлением по договору являются вещи или выполнение работ и оказание услуг, т.е. денежное обязательство является только элементом натурального договора, то эквивалентом, с другой стороны, могут быть только рубли как средство платы. В Гражданский кодекс РФ должна быть включена норма о возможности оплаты натуральных обязательств в национальной валюте других стран, а п. 2 ст. 317 Кодекса должен быть исключен.

В Гражданском кодексе РФ экономическая деятельность не является предметом правового регулирования. В нем используется выработанная учеными-цивилистами научная категория имущественных и личных неимущественных отношений, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

Интересно отметить, что Гражданский кодекс Китайской Народной Республики принят в целях осуществления правового регулирования гражданских правоотношений, поддержания общественного и экономического строя, в соответствии с потребностями развития социализма с китайской спецификой, ключевых ценностей социализма. В п. 1 ст. 2 ГК РФ отношения, регулируемые гражданским законодательством, представляются либо как правоотношения (например, договорные и иные обязательства), либо как отношения, подвергаемые правовому регулированию (например, правовое положение участников, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения). Возникает вопрос, а какие другие личные неимущественные отношения являются предметом гражданско-правового регулирования, если интеллектуальные права уже названы, а неотчуждаемые права и свободы человека и другие нематериальные блага только защищаются гражданским законодательством. По этим соображениям формулирование понятия предпринимательской деятельности, закрепленного в п. 1 ст. 2 ГК РФ, никак не проясняет ее регулирование как вида экономической деятельности, определенной ст. 34 Конституции РФ. Имущественные и личные неимущественные отношения как предмет гражданского законодательства должны быть заменены на отношения экономической деятельности и ее особый вид – предпринимательство. Юридическое лицо имеет гражданские права, соответствующие целям его деятельности и несет связанные с этой деятельностью обязанности. Основная цель деятельности юридического лица как извлечение прибыли и распределение полученной прибыли между его участниками является основанием для выделения коммерческих организаций. Однако унитарное предприятие, хотя и является коммерческой организацией, но не распределяет полученную прибыль между участниками, а учредитель (учредители) не становятся его участником. Собственник имущества унитарного предприятия имеет право на получение прибыли от использования имущества, а часть прибыли перечисляется в соответствующий бюджет (ст. 17 Федерального закона от 11.10.2002 г. «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»⁶). Тем самым унитарное предприятие осуществляет не предпринимательскую, а иную экономическую деятельность, определяемую собственником имущества, что не позволяет говорить о государственном предпринимательстве. Следует отметить, что в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 декабря 2021 г. № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»⁷ к иной экономической деятельности отнесена деятельность хозяйствующих и иных субъектов, связанных с созданием, управлением и участии в юридическом лице, осуществлением указанными субъектами своих имущественных и личных неимущественных прав в сфере производства, распределения и обмена и промышленного потребления ресурсов и благ, восстановлением и поддержанием на надлежащем уровне функционирования юридического лица, необходимые для достижения его уставных задач.

В основных положениях юридического лица и видах коммерческих корпоративных и некоммерческих корпоративных организациях (§ 1, 2, 6 гл. 4 ГК РФ) не используется понятие «предпринимательская деятельность». Необходимость отражения конституционного положения о праве каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности было реализовано в Федеральном законе от 24 июля 2007 г. № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»⁸ (далее – Федеральный закон о СМСП). В нем определены понятия малого и среднего предпринимательства, инфраструктура их поддержки, виды и формы такой поддержки. Категории субъектов малого и среднего предпринимательства подразделяются с учетом уже внесенных в ЕГРЮЛ коммерческих организаций, кроме унитарных предприятий, и потребительских кооперативов, имеющих доли участия других юридических лиц, их средней численности за предшествующий календарный годи выручки от реализации товаров (работ, услуг) или балансовой стоимости активов.

Указанные выше базовые коммерческие организации, а также потребительские кооперативы в свою очередь являются корпоративными, что позволяет им формировать установленные в законе пропорции участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, общественных и религиозных организаций (объединений), фондов в уставном (складочном) капитале указанных юридических лиц, их суммарная доля не должны превышать 25%. Суммарная доля участия иностранных юридических лиц, суммарная доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимися СМСП, не должны превышать 49% каждая. Указанное ограничение не распространяется на хозяйственные общества и хозяйственные партнерства, деятельность которых заключается в практическом применении программ для ЭВМ, баз данных и других результатов интеллектуальной деятельности.

К СМСП могут относиться бюджетные, автономные научные учреждения либо бюджетные и автономные организации высшего образования в соответствии с установленными законами критериями.

Вопреки определению предпринимательской деятельности, содержащемуся в п. 1 ст. 2 ГК РФ как самостоятельной, осуществляемой на свой риск, названные СМПС действуют, ориентируясь на возможную поддержку органов публичной власти и корпорации развития малого и среднего предпринимательства. Следует поддержать предложение И.И. Шувалова об исключении СМСП из состава лиц, подлежащих ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, что обеспечит развитие предпринимательства и частной инициативы⁹.

Назначение категорий СМСП состоит не в уточнении организационно-правовых форм юридического лица, содержащихся в Гражданском кодексе РФ, не в установлении их особенностей, как я пытался в свое время установить¹⁰, а в выделении целого блока в экономике России юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, имеющих право на государственную и муниципальную поддержку. Виды и формы такой поддержки не меняет организационно-правовую форму юридического лица, но позволяют создать дополнительные условия развития СМСП.

Вопрос заключается не в том, что включать ли некоммерческие организации в число СМСП¹¹, рассматривать ли иную деятельность некоммерческих организаций, приносящую доход, предпринимательской¹², а в том, каково соотношение категорий малого и среднего предпринимательств с организационно-правовыми формами юридического лица, предусмотренными ст. 50 ГК РФ, поскольку юридическое лицо должно быть зарегистрировано в ЕГРЮЛ в одной из этих форм.

Рассматривая современное понятие СМСП, И.В. Ершова отождествляет их правовые формы с организационно-правовыми формами коммерческих организаций, почему-то не указав среди них хозяйственные товарищества¹³. При рассмотрении первого из трех условий получения статуса СМСП – структуры уставного капитала либо ориентации на инновационный характер деятельности – анализу либо хозяйственные общества и хозяйственные партнерства, либо их учредители (участники), что не только уменьшает перечень СМСП, но и не показывает особенности правового положения юридических лиц как СМСП.

Выходит, что в учете, а следовательно, и в фактической деятельности используются далеко не все категории СМСП, указанные в ст. 4 Федерального закона о СМСП. Анализ единого реестра СМСП, введенного ст. 4¹ Федерального закона о СМСП, показывает, что ФНС России, осуществляя государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в указанном реестре впоследствии указывает только общества с ограниченной ответственностью, акционерные общества, созданные одним лицом, и индивидуальных предпринимателей.