Вопрос о происхождении юридической силы как явления и абстрактного обоснования общеобязательности правовых предписаний более чем актуален. В то же время достаточно часто он не раскрывается, авторы ограничиваются аксиоматической сентенцией о том, что такая сила имманентна итоговой внешней оболочке правового регулирования (т.е. внешней форме права или формальному источнику права), которая появляется (принимается) и обнародуется (вводится в действие) в установленном порядке. В этом смысле известные логические формулы «закон обладает высшей юридической силой» или «нормативный правовой акт вступил в силу» часто воспринимаются как само собой разумеющиеся.

В то же время проблема происхождения и последующего внешнего выражения юридической силы права через систему его формальных источников имеет самостоятельное и во многом определяющее для понимания самого характера правового регулирования значение.

* * *

Е.А. Ларина в диссертационном исследовании утверждает, что «особую актуальность приобретает вопрос о юридической силе нормативных актов, равно как и актов, представляющих иные формы права.., обладающих нормативной природой» и справедливо указывает: «Юридическую силу необходимо рассматривать в контексте источников права, поскольку именно они выступают той формой выражения, без которой юридическая сила не может существовать»¹.

В своей работе Е.А. Ларина определяет юридическую силу как «качество, выражающее соотношение одного вида правового предписания с другими, его место в системе правовой регламентации, обусловленное свойством иерархичности и возможностью наступления юридически значимых последствий»². Тем самым значение юридической силы применительно к категории «источник права» («формальный источник права») обозначается по преимуществу с позиции иерархизации конечных внешних форм, содержащих нормативные предписания (в первую очередь нормативных правовых актов) и создания логически выверенной, сбалансированной системы этих форм права с целью последующего эффективного правового регулирования.

В ещё более узком значении юридическая сила рассматривается Д.И. Здуновой применительно к нормативным правовым актам: «Под юридической силой нормативно-правового акта следует понимать обязательность любого нормативного акта, либо имеющего приоритет перед другими актами, либо самому подчиняющегося иным нормативно-правовым актам». Далее автор добавляет, что «юридической силой можно назвать и свойство, выражающее соотношение актов в правовой системе и определяющее их место в ней, а также качество, характеризующее влияние самих актов на установленные предписания или их влияние на другие акты»³.

Эти выводы подтверждаются В.Г. Голубцовым: «Юридическая сила нормативно-правового акта – это сравнительная категория для установления его места в иерархической системе актов»⁴. На это в своё время также обращал внимание и С.С. Алексеев: «Главным признаком, определяющим место того или иного [нормативного правового] акта в иерархической структуре, является его юридическая сила, которая представляет собой сопоставительное свойство, выражает степень подчинённости данного нормативного акта актам вышестоящих органов…; исходным критерием для отнесения нормативного акта к тому или иному виду служит его юридическая сила»⁵. Так или иначе, вопрос иерархизации форм (внешних оболочек) права, закрепляющих юридические нормы, обозначался и в настоящее время представляется многим исследователям основным для решения проблемы определения природы и значения самой юридической силы как категории.

При этом стоит указать на проблему, которая косвенно ставится в указанных исследованиях сущности юридической силы как категории: влияние действующих форм права на нормативные предписания, в них содержащиеся. Здесь можно наблюдать известное зарубежной теоретико-правовой науке разделение «правовых текстов» и «правовых предписаний» (в этих текстах содержащихся), корнями уходящее к исследованиям Г. Кельзена и К. Ларенца (соотношение “Rechtssätze” и “Rechtsnormen”)⁶.

Основные методы исследования юридической силы как феномена, определяющего качества формального источника права, последовательно изложены в работе Е.А. Лариной⁷.

В целом, обобщая рассмотренные позиции и углубляясь в тематику данного анализа, можно определить, что юридическая сила (vis iuris) – это особый абстрактный признак внешней формы права (формального источника права), производный от значения содержащихся в ней юридических норм и от правотворческой роли соответствующего органа публичной власти, выраженный в соответствующей степени обязательности и месте данной внешней формы права в иерархической системе права.

Сразу же вызывает закономерный вопрос утверждение о том, что юридическая сила является свойством именно формального источника права, а не самих общеобязательных юридических норм, содержащихся в оболочке этого источника. Ведь общеобязательностью действительно обладают именно юридические нормы. В то же время перманентные ссылки на статьи нормативных правовых актов (как формальных источников права) в судебных постановлениях прямо указывают на то, что на практике суды опираются на общеобязательность не столько самих норм права, сколько внешних оболочек (статей и целых нормативных правовых актов), в рамках которых эти нормы существуют. Более того, невозможно представить себе действующую общеобязательную юридическую норму, которая не содержалась бы ни в какой оболочке. Это просто невозможно.

Следовательно, любая юридическая норма, объединённая с другими в составе определённого формального источника права, лишь вносит свою «лепту» в общую силу, которой в конечном счете будет обладать весь этот формальный источник.

Данные рассуждения можно подкрепить мнением Н.М. Коркунова, который в своей известной работе указывал на то, что источниками права следует называть «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время». Автор подчёркивал, что «источник права имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нём нормы. Закон или обычай не суть силы, творящие право или основания обязательности, основания силы нормы, а только признак обязательности». Далее он приводил доказательство in contrarium: «Действовать может и норма, не выразившаяся ещё ни в законе, ни в обычае, ни в судебной практике, и такое действие нормы есть необходимое предположение образования обычая и судебной практики. Но действие такой нормы менее определённо, так как оно лишено внешнего признака своей обязательности, то нельзя определить наперёд, общим образом, объём её действия, нельзя сказать наперёд, к каким частным случаям она приложима, к каким нет»⁸.

Таким образом, не оспаривая тот факт, что юридическая норма не всегда нуждается в определённых внешних оболочках своей объективации (пример тому – нормы естественного права), Н.М. Коркунов убедительно показал, что существование такой оболочки является доказательством (возможно, единственным) общеобязательного характера тех норм права, которые в ней закреплены.

С.С. Алексеев также писал по этому поводу, что «реальное функционирование юридических норм охватывается понятием юридической силы (правовой обязательности)»⁹. В то же время перед этим он прямо указывал, что такое функционирование как «фактическое проявление юридической энергии» напрямую выражено через категорию «действие нормативного юридического акта», поскольку соответствующие юридические нормы должны быть выражены в этом акте¹⁰.

Тем самым юридическая сила как свойство основана на одновременном действии двух условий:

1. действие субъекта создания внешней формы права, содержащей юридические нормы, в пределах своей компетенции (например, парламент, принимающий закон в рамках своих законотворческих полномочий);

1. соблюдение процедуры принятия, опубликования и введения в действие внешней формы права, содержащей юридические нормы (т.е. строгое следование парламентом и иными органами государственной власти регламенту принятия и введения в действие закона).

Таким образом, невыполнение хотя бы одного из вышеуказанных двух условий ставит под вопрос наличие юридической силы акта, изданного с нарушением (норм, содержащихся в тексте этого акта).

В то же время данный вопрос является дискуссионным. Как известно, Конституция РФ была принята 12 декабря 1993 г. путём всенародного голосования не на основе действовавшего на тот момент законодательства РФ, а на основе временных актов Президента РФ; кроме того, всенародное голосование не было обусловлено решением парламента. Тем самым оба условия, указанные выше, не были соблюдены. В то же время граждане Российской Федерации, принявшие de facto участие в референдуме и проголосовавшие в большинстве своём за принятие Конституции РФ, проявили свою правотворческую волю на создание нового Основного Закона России.

Vox populi est vox Dei; salus populi suprema lex esto – эти известные латинские максимы свидетельствуют, что далеко не всегда нужно иметь в виду исключительно формальные критерии появления юридической силы. В случае с референдумом 1993 г. применяется волевой критерий – непосредственное закрепление общеобязательности норм в тексте нормативного правового акта путём народного волеизъявления. Подобное волеизъявление наполняет данный нормативный правовой акт необходимой «юридической энергетикой».

В то же время «прямой», волевой механизм установления юридической силы формального источника права следует использовать с большой осторожностью и только в самых крайних случаях (что и имело место в ситуации конституционного кризиса 1993 г. в стране), поскольку такая «волшебная лампа» может вызвать к жизни настолько значительного и непредсказуемого «джинна», с которым «вызывающий» его в будущем может и не совладать.

Таким образом, необходимо обратить внимание на возможное двойственное решение вопроса о происхождении и проявлении самой юридической силы:

1. юридическая сила производна от статуса (уровня) изданного формального источника права и характера регулируемых им общественных отношений: соотношение силы Конституции, федерального конституционного закона и федерального закона; соотношение силы федерального закона и постановления правительства¹¹;

1. юридическая сила производна от характера (уровня) выраженной публичной воли субъекта правотворческой деятельности (народа в целом, парламента, главы государства, правительства, министерства) (критерий характера публичной воли): соотношение силы Конституции, принятой на референдуме, и закона, принятого парламентом; соотношение силы федерального закона и подзаконного нормативного правового акта, изданного исполнительно-распорядительным органом публичной власти.

В этом контексте Е.А. Ларина справедливо подчёркивает то обстоятельство, что юридическая сила «отражает отношения власти и подчинения на уровне формы права»¹². «Властное веление выступает ключевым элементом, стержнем конструкции феномена “юридическая сила”, в совокупности образующееся за счёт соединения содержания, означающего волевое указание (требование), и формы, выражающейся в фиксировании веления в тексте правового документа»¹³. В этом значении Е.А. Ларина развивает известную мысль В.М. Хвостова о том, что «нормы человеческого поведения могут получить … силу лишь в том случае, когда за ними стоит какой-нибудь общепризнанный авторитет, наделённый достаточным могуществом, чтобы сообщать эту силу своим велениям. Такой силой одарена верховная власть в государстве»¹⁴. С.С. Алексеев в связи с этим также подчёркивал, что «юридический источник права всегда и во всех случаях коренится в правотворческом решении компетентного государственного органа»¹⁵. При этом важно понимать, что роль органа государственной власти как соответствующего авторитета («суверена») для образования юридической силы того нормативного правового акта, который он создаёт и вводит в действие, может коррелировать с ролями иных органов публичной власти, политическими и экономическими организациями, обществом в целом в национальных правовых системах с различными традициями правового регулирования.

Возможна также постановка вопроса о третьем варианте основания проявления юридической силы и степени общеобязательности правовых предписаний, которые ей обладают: связь с характером содержания самих юридических норм. То есть своеобразная «глубина» запретов, обязываний и дозволений как основных модусов правового предписания сама по себе может обосновывать степень их обязательности для участников соответствующих общественных отношений. В этом смысле необходимо обратить внимание на важное замечание, которое в своё время сделал Е.Н. Трубецкой: «Под источниками права следует разуметь… вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те.., которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают собой их обязательность»¹⁶.

Таким образом, следует выделить три реально действующих основания появления и последующего существования юридической силы:

1. статус формального источника права (в т.ч. правового акта), в нормах которого она выражена;

1. статус субъекта правотворчества, воля которого проявляется в соответствующих нормах;

1. статус самих норм права, в которых выражена эта юридическая сила.

Нетрудно заметить, что данные основания юридической силы логически соотносятся с тремя известными ступенями образования права по М.Н. Капустину: «Прежде всего оно [право] сознаётся как отдельная сила, которая должна получить самостоятельное бытие в среде других общественных сил. Далее право получает определённость через формулирование. Наконец для того, чтобы сделаться действительной принуждающей силой, право должно сделаться выражением определённой общественной власти»¹⁷. То есть данные ступени в своё время были сформулированы для обоснования порядка образования всего объективного (положительного) права, мы же, указывая их применительно к конкретному формальному источнику права, обладающему юридической силой, для объяснения происхождения этой силы определяем их фактически в обратном порядке.

При анализе данной проблематики, как представляется, значение имеет решение вопроса о значении и характере понимания источника права для определения происхождения юридической силы норм, которые в нём содержатся¹⁸.

В случае, если в качестве всякого источника права признаётся формальный источник (монистический подход), основанием появления юридической силы становится сам этот формальный источник (т.е. внешняя оболочка или форма права, принятая в установленном порядке органами публичной власти, выражающая их политическую волю и содержащая обязательные к исполнению юридические нормы)¹⁹. Таким образом, сам факт принятия в установленном порядке закона делает a priori обязательными все те нормы, которые закреплены в его содержании.

В этом случае не выделяется какой-либо логический промежуток времени между выражением правотворческой воли соответствующим властным субъектом и закреплением этой воли в нормах принимаемого правового акта. Отсюда – известное утверждение монистов (С.Л. Зивс, М.И. Байтин) о том, что данная публичная (в том числе государственная) воля является одновременно как источником всякого права, так и необходимой формой его существования.

Если формальный источник права отделяется от родовой категории «источник права» и выделяется в качестве его разновидности (наряду с материальными, идеологическими, культурными, познавательными и иными источниками; плюралистический подход), упор делается на правовой статус и правотворческую компетенцию того субъекта, который правомочен издавать именно формальные источники права (например, нормативные правовые акты). В этом случае юридическая сила порождается не самим фактом властного появления нормативного правового акта как обязательного для последующего исполнения документа, а установленном в ином формальном источнике права полномочием парламента в соответствующем порядке утвердить определённый свод социальных правил поведения в качестве общеобязательного (юридического).

Наконец, если источник права принципиально отделяется от категории «форма права» и предшествует её появлению (волевой и социологический подходы), юридическая сила будущего закона определяется характером той публичной (политической) воли, которая выражается соответствующим субъектом правотворчества при принятии правотворческого решения (воля парламента на пленарном заседании, выраженная по отношению к принятию конкретного законопроекта в качестве общеобязательного нормативного правового акта)²⁰.

Следует также обратить внимание на то обстоятельство, что категория «юридическая сила» известна различным правовым традициям и правовым системам мира и является, по сути, интернациональным феноменом.

Так, она может определяться в качестве принципа stare decisis («стоять на решённом») в англоязычной юриспруденции (правовые системы common law в отношении силы судебного прецедента) либо как принцип таклида (ат-таклид ал-хасс) в мусульманском религиозном правоведении (фикхе). В обоих случаях просматривается связь данных принципов с определённым типом формального источника права, обладающего соответствующим свойством, – судебным прецедентом либо элементами Сунны Пророка или иджмы.

В этом отношении стоит обратить внимание на исследование доктрины (принципа) stare decisis для определения степени общеобязательности судебных решений высших судов (судебных прецедентов) в работе С.Л. Савельева, посвящённой дискуссионным аспектам прецедентной (единообразной судебной) практики в российской правовой системе²¹. Сама доктрина stare decisis, связанная с нахождением и обоснованием действующего права в казуальных решениях высших судебных органов (по преимуществу, в странах англоязычной юридической традиции), представляет большой интерес и вполне может использоваться при анализе природы и содержания юридической силы не только судебных прецедентов или судебных решений с элементами нормативности, но и иных формальных источников права, в том числе нормативных правовых актов.

Исходя из вышеизложенного, значение общеобязательности юридических норм, содержащихся в формальных источниках права, определяется по сумме значения самих правовых актов, органов и лиц, в установленном порядке их издавших, а также самих юридических норм, непосредственно содержащих в себе конкретные правила (модусы) социального поведения в той или иной ситуации. Общеобязательность действия юридических норм в рамках внешней оболочки формального источника права как раз и обозначает их юридическую силу.

* * *

Таким образом, категории «источник права» и «юридическая сила» являются взаимозависимыми и взаимообусловленными. Во-первых, юридическая сила обладает принципиальным значением для объяснения самого характера источника правового регулирования, в том числе формального источника права, поскольку выступает в качестве его волевого и логического основания. Формальный источник права лишён волевого, логического и регулятивного смысла, если по каким-либо причинам он не обладает юридической силой.

Во-вторых, сам источник права служит наглядным подтверждением наличия такой абстрактной категории как «юридическая сила» и выражает её вовне через систему иерархичных формальных источников права. В этом смысле именно иерархичность формальных источников права, значение которой перманентно подчёркивается многими авторами, подтверждает наличие реальной юридической силы соответствующих нормативных предписаний для регулирования конкретных социальных отношений. Юридическая сила из абстрактной, философско-правовой категории становится вполне «земным», материальным явлением, способствующим эффективному действию всего объективного права и борьбе с произволом в социальной жизни.