Концептуально сложившиеся категории науки уголовного права, с помощью которых выражаются характеристики того или иного поведения, являются одновременно обязательными признаками юридического механизма привлечения к уголовной ответственности. Теоретически обоснованные признаки преступления, к которым относятся общественная опасность и противоправность деяния, а также виновность лица, его совершившего и, как результат, его наказуемость, - существенные уголовно-правовые категории, наличие которых является обязательным для признания преступления таковым. При этом основное отличие преступления от правонарушения заключается в первую очередь в общественной опасности содеянного. Именно общественная опасность как материальный признак определяет границы уголовно-правовой ответственности.

Понятия преступность и наказуемость деяния соотносятся между собой не только в философском контексте общего развития системы уголовного права, но и в части реализации государством принципов справедливости, неотвратимости наказания за нарушения закона и предупреждения такого поведения в будущем. Вместе с тем в условиях интенсивной «цифровизации» возникают новые правоотношения, которые на данном этапе не урегулированы с точки зрения современных задач государства¹.

В науке права исторически сформировано мнение о том, что наказуемость чего-либо всегда должна исходить из нарушения определенной нормы закона, без которой такая уголовно-правовая категория не имеет под собой основания. На вопрос является ли наказание обязательным при этом в 1866 г. ответил проф. П.Д. Калмыков, указав, что «преступление есть нарушение законов» и «наказание служит вещественным доказательством того, что преступление должно быть преследуемо и уничтожаемо, а правда утверждаема всеми возможными мерами»².

При наличии соответствующей санкции в уголовном законе проблемы наказуемости в основном сводятся только лишь к внутреннему убеждению лица, отправляющего правосудие и не вызывают существенных противоречий в практике правоприменителей. Однако в случае, когда общественно опасное деяние, фактически существующее, но не представленное в виде отдельной нормы уголовного закона, ставит под сомнение саму возможность привлечения к уголовной ответственности лица за такое деяние, вопросы наказуемости снимаются сами по себе. И данное обстоятельство порождает безнаказанность очевидного преступного поведения, что, в свою очередь, чревато увеличением числа таких посягательств. К таким безнаказанным деяниям автор относит ряд преступлений, совершаемых с использованием криптовалюты, к числу которых относятся как классические хищения виртуальных активов, так и преступления, в которых криптовалюта является средством его совершения.

Так, например, Петроградским районным судом г. Санкт-Петербурга по результатам рассмотрения уголовного дела о совершении преступлений, предусмотренных ст. 161, 163 УК РФ, в приговоре был исключен из суммы общего ущерба ущерб, причиненный от хищения криптовалюты (без малого 55 млн руб.), и судом указано, что «в качестве обоснования особо крупного размера хищения учитываются только наличные денежные средства, переданные потерпевшим, а относительно криптовалюты суд указал, что она «не является средством платежа на территории Российской Федерации, ее нельзя признать объектом гражданских прав и предметом преступления»³. Такая, на наш взгляд, неверная позиция суда первой инстанции была поддержана апелляционным судом, и только в определении суда кассационной инстанции были удовлетворены доводы прокурора о том, что в приговоре суда имеет место неправильное применение норм уголовного законодательства, в том числе и Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»⁴ (далее - Федеральный закон о ЦФА), ввиду которого криптовалюта (биткоины, битшейсеры и дигибайты, переданные потерпевшим вымогателям) могла быть принята в качестве средства платежа, т.е. подпадает под определение «цифровой валюты», содержащейся в указанном Федеральном законе, а потому обозначение ее как иного имущества в предъявленном обвинении являлось допустимым⁵.

Рассмотренные судебные решения, в частности, первой и апелляционной инстанций, установивших отсутствие ущерба от хищения криптовалюты, показывают, насколько узко трактуется судебными органами законодательство о цифровых финансовых активах и насколько скудны понятия таких финансовых инструментов как криптовалюта и иные виртуальные активы, а точнее они просто отсутствуют в правовых актах, на основании которых суды могли бы обосновывать те или иные свои выводы. При этом утверждения судов о необеспечении виртуальных валют, на основании которых они пришли к выводу об отсутствии предмета преступления в соответствии с примечанием к ст. 158 УК РФ являлись необоснованными еще и потому, что вопреки доводам суда наличие криптовалюты у потерпевшего было доказано, а сама материальная ценность и экономическая выгода от владения ею была подтверждена в ходе судебного разбирательства.

Аналогичные выводы изложены в определении Третьего кассационного суда общей юрисдикции⁶ по уголовному делу в отношении осужденного, который утверждал, что требование о передаче ему 10 биткоинов в качестве выкупа за освобождение похищенного им потерпевшего, не образуют состава преступления, так как цифровая валюта не является денежной единицей и не имеет официального курса, а документального подтверждения ее стоимости в материалах дела не содержится. В кассационном определении суд указал, что при совершении вымогательства умысел осужденного был направлен на получение не цифровой валюты, а ее рублевого эквивалента, соотношение стоимости которых установлено на основании имеющихся доказательств. Кроме того, суд кассационной инстанции посчитал, что биткоин имеет стоимостное выражение, находится в свободном гражданском обороте, может быть принят в качестве средства платежа, после чего допустил собственное широкое толкование ст. 128 ГК РФ, отнеся криптовалюту в качестве иного имущества к объектам гражданских прав, на основании чего сделал вывод, что она может выступать в качестве предмета хищения, определение которого содержится в примечании к ст. 158 УК РФ.

Аналогичная позиция о признании цифровых валют (криптовалют) предметом хищения изложена Третьим кассационным судом общей юрисдикции в определении от 1 июля 2021 г. по делу № 77-1255/2021, 1-40/2019⁷ со ссылкой на Федеральный закон о ЦФА, разъяснения Министерства финансов РФ и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26 февраля 2019 г. № 1 «О судебной практике по делам о легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенного преступным путем, и о приобретении или сбыте имущества, заведомо добытого преступным путем»⁸.

В целом Третий кассационный суд общей юрисдикции, как показывает анализ судебных решений, находится в авангарде развития судебной практики в сторону закрепления уголовно-правовой охраны виртуальных активов. Совершенно обратная ситуация имела место при рассмотрении Шестым кассационным судом общей юрисдикции уголовного дела в отношении троих осужденных⁹ по ст. 159, 161 УК РФ. Так, в определении суда указано, что апелляционная инстанция, оставляя приговор суда без изменений не привела фактические данные в опровержение апелляционных жалоб осужденных и их защитников об отсутствии в действиях осужденных составов оспариваемых преступлений ввиду неотнесения криптовалюты к имуществу, об оспаривании суммы причиненного потерпевшим ущерба и законности определения его размера, а также об оспаривании допустимости доказательств - протоколов осмотров интернет-страницы с информацией о курсе криптовалюты к доллару США, хранящуюся на интернет-сайте. Суд кассационной инстанции указал, что, определяя размер похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов (абз. 4 п. 25 постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»¹⁰). При этом учитывается лишь реально причиненный прямой материальный ущерб. Таким образом, суд кассационной инстанции высказался о незаконности состоявшегося судебного решения суда апелляционной инстанции в том числе и потому, что суд в полном объеме не привел фактические данные, опровергающие позицию стороны защиты, изложенную в апелляционных жалобах, по поводу того, что криптовалюта не является платежным средством на территории Российской Федерации, не имеет цены в рублевом эквиваленте. То есть в данных судебных решениях идет совершенно иная оценка обстоятельств совершенного противоправного деяния, в том числе в контексте отсутствия состава преступления, что на наш взгляд, совершенно не учитывает фактических обстоятельств и общественной опасности посягательства, отсылая к формальным основаниям отсутствия правового регулирования. Что касается довода о признании недопустимым доказательством протокола осмотра интернет-страницы с информацией о курсе криптовалюты, то в данном случае даже при производстве соответствующей экспертизы, необходимая информация в любом случае будет неофициальной, коммерческой и иной не относящейся к официальному регулированию, поскольку иного не дано, а обратное бы искажало саму суть децентрализованных криптовалютных технологий.

Однако в науке права предлагаются различные варианты установления суммы ущерба от хищения криптовалюты. Например, О.Н. Тисен предлагает устанавливать стоимость криптовалюты, используемой при совершении преступления, путем обращения к сайту обозревателя блоков системы блокчейн, если речь идет о криптовалюте биткоин и скриншот с соответствующей информацией приобщать к материалам уголовного дела, а если криптовалюта приобреталась на конкретной бирже, то рассчитывать эквивалент ее стоимости на сайте биржи путем введения даты покупки и валюты в рублях¹¹. При этом гарантировать, что такое доказательство будет признано допустимым судом при рассмотрении уголовного дела – невозможно ввиду отсутствия единообразной судебной практики и правового регулирования.

Аналогичным образом с отсутствием законодательной базы по вопросам квалификации хищений виртуальных активов столкнулся и Советский районный суд г. Махачкалы, вынося постановление о возвращении прокурору уголовного дела в отношении Г.¹² по ч. 2 ст. 272, ч. 2 ст. 159⁶ УК РФ. В частности, суд указал, что согласно предъявленному обвинению Г. осуществил из корыстной заинтересованности неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации (получил доступ к аккаунту потерпевшего в интернет приложении, на котором функционирует криптовалюта “Yusra”), после чего путем вмешательства в функционирование информационно-телекоммуникационных сетей похитил чужое имущество с причинением значительного ущерба гражданину (похитил из личного кабинета потерпевшего 700 электронных токенов криптовалюты). Указанные действия были квалифицированы соответственно по ст. 272 и 159⁶ УК РФ. В качестве оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ суд указал, что предметом преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ, является только охраняемая законом компьютерная информация, к которой интернет-приложение, обеспечивающее функционирование токенов криптовалюты, и данные личного кабинета этого приложения не относятся, а обвинение в совершении двух преступлений, имеющих различный объект посягательства не конкретизировано и фактически продублировано. Кроме того, суд посчитал, что ущерб в сумме 135 100 руб. (стоимость токенов) установлен только на основании показаний потерпевшего и обвиняемого что, по мнению суда, является недостаточным, так как не отражает объективную стоимость похищенной криптовалюты. Суд совершенно справедливо посчитал, что указанные нарушения могут быть восполнены путем предъявления нового обвинения и устранения недостатков и неполноты следствия, установленных судом. В частности, стоимость похищенного имущества при отсутствии сведений о цене может быть установлена экспертным путем. Однако с выводом суда о том, что одних только показаний потерпевшего и обвиняемого недостаточно для того, чтобы сделать вывод о сумме ущерба, автор согласиться не может, поскольку согласно ст. 74 УПК РФ указанные показания относятся к числу доказательств, а их достаточность или не достаточность не являются основаниями для возвращения уголовного дела прокурору. Вместе с тем анализ указанного постановления суда характеризует основной посыл судебной практики на конкретизацию положений уголовного законодательства в части признания виртуальных активов иным имуществом и дачи руководящих разъяснений Пленумом Верховного Суда РФ относительно объекта посягательства и предмета преступления при рассмотрении уголовных дел, связанных с оборотом криптовалюты. Отсутствие указанных разъяснений напрямую связано с уровнем наказуемости таких деяний.

По мнению А.И. Рарога, наказуемость характеризует не сущность преступления, а неизбежное юридическое последствие такового¹³. Очевидно, что при явной общественной опасности рассмотренных выше преступлений, такие юридические последствия для виновного лица наступают не всегда, и не потому, что суды не склонны считать такое поведение преступным, а лишь потому, что отсутствует конкретная норма закона, позволяющая судам реализовывать уголовную политику государства в вопросах воздействия на преступника и восстановления социальной справедливости, иными словами, формированию адекватного ответа на запрос общества и защиту его ценностных ориентиров. Для того чтобы воздействие было адекватным, необходимо соотнесение его содержания и объёма с существующими культурными ценностями¹⁴.

Предусмотренная ст. 14 УК РФ «угроза наказания», по мнению А.Н. Петрушенкова, не позволяет в полной мере реализовать признак наказуемости в правоприменительной деятельности, поскольку материальность данного признака основана на оценке государством потенциальной степени общественной опасности соответствующих деяний, выражающихся в санкциях уголовно-правовых норм¹⁵. Вместе с тем отсутствие норм о противоправном поведении не исключает общественной опасности, таким образом, стоит согласиться с мнением ряда авторов о том, что наказуемость как признак преступления выходит за пределы его отождествления с санкцией уголовно-правовой нормы¹⁶.

Общество в вопросах виртуализации своих активов и их места в системе ценностей уже определилось и ожидает, что государство в состоянии защитить эти ценности уголовно-правовыми методами наряду с иными материальными активами. Любой гражданин, ставший жертвой компьютерных мошенников, потерявший будь то криптовалюту, токены, цифровые активы и прочее электронное имущество рассчитывает, что преступник будет наказан, а ущерб, причиненный указанным лицом, будет возмещен. Однако на практике такое случается не часто.

По справедливому утверждению Н.Д. Дурманова, отсутствие наказуемости стирает грань между преступлением и не преступлением¹⁷, что, в свою очередь, размывает понятия общественной опасности безнаказанных посягательств. В результате с легкой руки законодателя, который более 10 лет не может определиться с правовым статусом криптовалют, общество получает совершенно иную реакцию государства на свои запросы, что формирует убеждения одних в безнаказанности своих действий, а других в невозможности добиться справедливости от государства, призванного обеспечивать их защиту. Таким образом, наказуемость деяния, несмотря на отсутствие конкретно-определенной нормы уголовного закона, является, как обоснованно указывает В.В. Хилюта, проявлением его уголовной противоправности, так как нарушение формальных предписаний запускает механизм приведения в действие наказания¹⁸. Следовательно, в настоящее время имеет место несогласованность науки уголовного права и судебной практики, безусловно признающих общественную опасность преступлений, посягающих на виртуальные активы как на объект преступления, и не всегда наказывающих за такие деяния, что влечет существенные практические проблемы в работе правоохранительных органов.

Судебная практика показывает, что уголовная наказуемость преступлений, связанных с оборотом криптовалюты, в случае отсутствия совокупности с другими более тяжкими составами судами минимизируется, такой подход к рассмотрению уголовных дел сводит на нет работу правоохранительных органов по противодействию рассматриваемым преступлениям, порождает безнаказанность. В частности, если обратиться к базе данных «Судебные и нормативные акты Российской Федерации» (www.sudact.ru), то можно обнаружить чуть более 30 приговоров суда по уголовным делам о мошенничестве, грабеже и вымогательстве с использованием криптовалюты или в отношении криптовалюты с 2017 по 2020 г. Очевидно, что статистика за 2021 и 2022 гг. еще не опубликована, однако полагаем, что и она незначительно увеличит указанные цифры. Связано это с изложенным выше обстоятельством отсутствия единой правовой основы расследования таких уголовных дел и рассмотрения их в последующем в суде.

В большей степени уголовные дела о хищениях виртуальных активов не представляются в суд ввиду отказа в возбуждении уголовных дел по данным фактам еще на стадии материалов проверок по заявлениям потерпевших.

Отдельной категорией уголовных дел, связанных с оборотом криптовалюты, и не вызывающих особых сложностей с квалификацией являются уголовные дела о незаконном обороте наркотических и психотропных веществ. Наркотрафик, как и любое направление преступной деятельности, дал старт развитию криптовалютных технологий и определила их выход в широкие массы, сделав псевдоанонимность одним из своих привлекательных свойств.

Если обратиться к статистике рассмотренных уголовных дел с вынесением обвинительного приговора за оборот наркотических и психотропных веществ всё в тех же базах судебных решений (www.sudact.ru), то можно увидеть динамику их наказуемости. Так, с 2016 по 2022 г. вынесено более 1060 приговоров о преступлениях, предусмотренных ст. 228, 228¹ УК РФ, из них более 280 приговоров в совокупности с преступлениями, предусмотренными ст.174 и 174¹ УК РФ, в случаях если доказано, что криптовалюты, полученные от незаконного оборота наркотических и психотропных веществ дополнительно использовались в целях легализации преступных доходов.

* * *

Таким образом, наказуемость преступлений, совершаемых в сфере оборота криптовалюты незначительными темпами, но всё же увеличивается и стабилизируется. Судебная практика фактически самостоятельно формирует направление уголовной политики государства, несмотря на отсутствие реального участия законодателя в этом процессе, ограничившегося принятием Федерального закона о ЦФА. Вместе с тем грани между преступлением и не преступлением должны обозначаться более конкретно, дабы не оставлять правоприменителей один на один с инновационными технологиями и отстающими нормами законодательства. На наш взгляд, стоит согласиться с мнением ряда авторов о том, что правовое регулирование криптовалют должно быть гибким, принятие решений – научно обоснованным, системным, дабы не свести на нет все усилия государства по внедрению цифрового инструментария¹⁹.

Недопустимо в правовой системе, не являющейся прецедентной, чтобы суд, пусть даже кассационной инстанции, формулировал выводы, например, о том, что криптовалюта относится к объектам гражданских прав, поскольку это обстоятельство должно быть регламентировано законодательно, и несмотря на то, что автор согласен с этим утверждением, суд третьей инстанции, при всем уважении, относится к судебной власти, а не законодательной. В этом, однако, присутствует вина самого законодателя, который никак не придет к указанному выводу, в связи с чем, практика различных судов формируется по внутреннему убеждению судей и, соответственно, не является единообразной. Таким образом, по нашему мнению, в ситуации правовой неопределенности необходимы разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам относимости криптовалюты и иных виртуальных активов к иному имуществу, уточнению предмета преступления по делам о хищениях, конкретизации перечня доказательств, на основании которых суд может прийти к достоверному выводу о сумме причиненного ущерба и стоимости криптовалюты, а также о критериях оценки указанных доказательств судом при вынесении приговора. Соответствующие разъяснения будут формировать правильное применение норм уголовного закона и повысят качество направляемых уголовных дел, что, в свою очередь, сделает общественно опасные деяния, совершаемые с использованием криптовалюты, наказуемыми.